Vol.86 「你有权保持沉默」：正当程序如何塑造现代法治
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过去与未来一样崭新我是许志远欢迎收听历史学人播客我们将探讨历史的偶然与必然以及生活在历史中的个体的无穷的可能性

大家好 欢迎收听单向基业基金会推出的播客节目《历史学人》我是特约主播陈碧 来自中国政法大学今天邀请到了复旦大学历史学博士徐振宇老师各位历史学院的听众大家好 我是徐振宇

我认识郑宇呢是因为他出了一本书叫正当法律程序的早期发展正当程序这个词最近也频频出现在国际新闻里面比如说今年啊在美国的一些留学生就突然被终止了他们的签证所以他就没有办法合法的留在美国了

在此之前没有任何通知他们也没有获得申诉或者是签证的机会所以律师提出的抗辩理由同样是政府未经正当程序撤销签证那后来联邦法官也终止了这次撤销行为

正当法律程序这个词对我们法学界的人来说相当熟悉使用频率也特别高大家熟悉的一些制度都属于正当程序比如说沉默权制度你有权保持沉默你所说的每一句话都有可能成为不利于你的呈堂证供

还有律师辩护权就算是最邪恶的人也有权获得辩护以及那个著名的非法证据排除制度就算一个证据是真的但是如果它是非法获得的也应当被排除那所以我们就发现啊这个正当法律程序它是弱者获得保护然后对抗权利的一种很有效的工具

那我们就来看一看这个震荡程序它的历史发展那说到它的历史发展呢其实有两个很重要的时刻那一个呢就是 1215 年英国的大宪章那下一个重要时刻呢就一下到了 1791 年美国宪法第五修正案那中间的这几百年呢似乎就是一个空白

这个有意思的问题就来了在这中间的这几百年英格兰到底发生了什么呢其实我们知道啊英格兰自从被洛曼征服以后它的历史和欧洲大陆的历史是纠缠在一起的但是呢

但是呢它一定是因为有什么不同的地方所以在英格兰这片土地上才生发出来了一个和欧洲大陆完全不一样的正当程序那我们下面就要请郑宇老师给我们讲一讲在他的研究里英格兰的这几百年里到底有什么特别的事情发生

就我最早开始发现这个题目就是觉得大家都习惯了好像一讲这张程序就会从大宪章开始然后就会非常快的跳到美国宪法去所以这个是个很有意思的事情比方说如果你去伦敦郊外去看大宪章的他们签署的地方有一个纪念碑在那里结果那个纪念碑是美国人给建的是美国律师协会跑去修了一个大宪章的纪念碑

但是真的去做的时候你突然发现说这个背后的发展非常的曲折所以历史研究有趣的地方就在于说我们常常在生活当中把它浓缩成一个概念或者某种层面上是个口号的东西但它背后其实有非常纠结的历史发展甚至它背后的发展可能超出我们这个寻常的第一印象的

我后来一直在追追追追这个线索突然发现最后追到的大概是在中世纪晚期到近代早期特别是宗教改革那段时间发生了很多事情所以你提到了一个很重要的一个背景就是他的宗教背景也就是

也就是我们其实还蛮陌生的一段历史所以呢我觉得不管是我自己读书还是给学生讲的时候我们讲正当程序一般就是会讲到它在刑事诉讼里面的体现一个犯罪嫌疑人一个被告人说

我有权保持沉默这样他实际上就避免了被刑讯拷打我可以有权保有我内心的秘密就国家给了你这个权利让你去沉默然后还有比如说我有权要求陪审团审判在英美法系里面我有权请律师来为我辩护我有权跟别人对峙我们会发现我们在讲述的时候这一系列都是他的程序权利

我们在讲到他的这些程序权利的时候呢其实就会发现他有一个很重要的一个特征就是国家是把你当成一个人来对待的这个时候你是一个有尊严的人徐老师在他的书里呢也反复提到一个词就是说在宗教的背景里面

有蛮多异端和正统之间的争斗的是在这个一系列的争斗里面逐渐的正统和异端之间找到了一种相对来说更和平的方式所以它从一种敌我矛盾慢慢的就变成了一个可控的用我们比较熟悉的话语体系就叫做变成了一个人民内部矛盾

就算是犯了罪是一个被告人他也有他的尊严这是我们中国学者的理解所以我想请徐老师聊一下实际上在宗教背景下他们是如何一步一步的去收藏这种敌意的呢刚才您提到的这个背后的发展我觉得有一个文化现象是可以做一个注脚的

我让您记得没有就是我们国家什么时候开始改为犯罪嫌疑人这称呼对对对是我们小时候它叫人犯叫犯罪分子对对对要么叫犯罪分子要不然就叫人犯所以你去观察一下当时的那个报纸上的描述罪案的叙事我是觉得会是很有趣的事情我小时候大八十年代那时候你会说犯罪分子然后被群众扭霍什么就大概是这个意思但是当时

后来我记得有个很集中的措辞的修改就是要告诉大家把这个称呼改成犯罪嫌疑人法律上的原理就是说他还没有被定罪之前你不能说他是个罪犯

那我觉得这个大概就可以来说明刚才您提到的那个过程就是你到底怎么看一个被刑事起诉的犯人被押上法庭的时候我们到底怎么看待他我们怎么界定他的问题我这本书有很重要的一个观念上的启发是来自于美国的政治哲学家施克莱的一些观点施克莱是一个东欧裔的政治哲学家他是从东欧

也像刘王一样然后跑到美国去做政治哲学他有一篇最有名的文章叫做《之于恐惧的自由主义》他在讲一个什么问题呢就是我们到底怎么理解现代世界的自由主义的主张当我们提到自由主义的时候我们通常先冒出来的词汇大概会是权力包括刚才您说的尊严这样一些很好的词

比方说从二战以后辽阅国人权宣言你去看那些措辞每个人都是深而有权力总体上而言是一个偏向自由主义的叙事但是实际来说其实有不同的自由主义就是到底怎么理解自由主义通

他经常在大众的观念里面习惯的是那种对于权利尊严个人的地位这些东西的保障但施克莱他认为不是他认为现代世界的自由主义是基于恐惧他说的恐惧是什么就是恐惧残忍的对待

他有另外一本书就在讨论恶的问题斯科莱的很著名的论点是现代世界以残忍作为最大的恶他那篇文章里面也讲了一个他的观察或论断他说怎么会有现代自由主义的发展是因为到中世纪晚期出现大规模的民间的异端之后

基督教会面临的一个巨大的矛盾就是他的教义当中的博爱的主张与对于教义正统的坚持两者之间的巨大的冲突是什么意思呢就是说你到底怎么对待异端

因为这是一个很特别的观念就是我们今天在现代国家的这个状态下面你把一个人押上审判台你内心深处把他当成是什么人是一个坏人还是说是我们中的一员是共同体的一员是可以救治的对象还是说需要惩戒的对象

这个背后就会有很多深层的这个差距但是为什么异端问题是个非常巨大的问题就是在基督教的背景之下异端是一个你不能跟他和解的敌人

所以伊丹这个概念是非常特别的任何的战争最后都是可以和解的世界上绝大多数的战争最后总是以某种形式的和解和约不管是平等不平等另说

你不可能把对方完全的肉体消灭一个民族也好一个国家也好你说我就把它全部灭掉世界上就不要有对方了但是在宗教上这个概念就很古怪了就是如果你是一个正统的宗教的持有者或任性者你对面有一个人他顶着一个标签叫做异端的话那你跟他是没有和谈的余地的

因为这个最后不是人间的事情这个是天界的事情这个是在永恒里的事情这是个永恒的敌人按照基督教的教义最后会有一场最终的审判那上帝来审判的时候这些人都是要打入地狱的勇士就是在地狱里受苦的

所以有这个概念之后中世纪晚期到近来早期这个异端的问题一直在那里纠结施克莱在表达的意思是说近来早期欧洲历史当中发生的情况是当一方或者一个团体或者一个国家把另外一个群体当成是异端的话那就可以用非常残忍的手段去对待对方因为如果它是个异端你要消灭它是一件很正义的事情而像施克莱的理解是因为

因为我们见证过历史上曾经发生过非常残忍的彼此对待我们要怎样跳出这样一个无法停止的敌对状态所以才会有现代的这套法律秩序所以他说自由主义没有那么光鲜只是因为我们有一种深层的恐惧在那里所以最后我就追索到那段历史

就是您讲的那个它是基于恐惧才有了它的自由主义的意识所以我们就会说它这个是最小的自由主义对不对对你可以这样说就是它的自由主义是一种非常强烈的防御姿态它的这种处于防御的自由主义实际上把它跟这个刑事案件中的犯罪嫌疑人和被告人享受到的这种对待其实真的是可以联系起来的有很多犯罪

判军嫌疑人被告人从来不觉得自己有这样一天然后呢可能平常都是地位很好然后又很有钱突然有一天他发现就算是你是什么坐拥数亿的帝国呀是一个什么什么董事长啊等等你都有可能直接就是国家认为你的那个行为触犯了一个什么法律然后你就什么都不是了他突然会觉得昨天还是人上人今天突然就变成一个虫子了

特别像你在书里讲到的这种突然变成了一个敌我然后肉体上会被消灭但正是基于正当程序里面的这种敌意的收藏他们才有机会去骗律师才有机会说

不能对我行凶逼供然后我还有上诉的权利等等所以我觉得施克莱他的这个自由主义其实用在我们刑事诉讼领域是最恰当的我觉得还要再多说明一点就是施克莱讲的是一种

他背后涉及到不只是一个法律上的对待而是有可能会把人驱赶到一种绝望的境地假设一个人能在刑事的程序当中还有各种各样的资源可以利用的时候比方说他可以见到律师他可以抗辩他可以上诉他可以受到公开的审理他可以呈交证据他可以有证人出庭

这些看起来是一环一环的微小的资源假设他还能用这其实就是正当人税的一部分那就表示说他还是被看为不是绝对的敌人

假设在现代的这个世界当中如果你不能享受正当程序的话你就有可能是被有权者或国家识别为一种敌人如果你被贴上一个敌人的标签你就会面临很多的不确定性比方说在节目刚开始的时候您讲到说美国现在发生的事情

这个事件对我来说是蛮意外的就是这个形势会变得那么快这个正好做一个很好的例子之前有很多留学生自己都不知道的突然之间他的签证就被撤销了几天之后他学校才拿到一个通知告诉他说你选择不多

你要么就直接离开这个国家不然一段不长的时间之后你就被视为非法滞留这个不只是说这个人遭受的损失而是对这个人的整个的精神会造成巨大的压迫就使他进入一种非常恐惧的状态因为他发现说自己无法预期他会得到什么对待

所以这个才是背后的问题比方说有一批中国留学生之前就被这样搞的时候你已经会感觉到说他们已经似乎被贴上一个不受欢迎的标签或者更深层次的就变成一种敌人的标签在那里然后就被人无端的对待这个时候才是要命的事情

那正好就是我们也来揣测一下这种敌意是什么呢那因为我们到现在其实聊了好多敌意了如果是宗教里面的话那基督教的正统对于那些稍微有一点点不一样的异端邪说它是有这种强烈的敌意的刚才您也讲到了这简直就不可能调和因为这是要末日审判的这种是一种彻底的敌意

然后我们说敌意到了政治领域肯定英王和他的贵族以及一些叛乱的不听话的人之间他肯定也是有这种冲突和敌意的到现代国家国家和犯罪嫌疑人被告人之间他肯定也是有冲突的这也有一定的敌意

那现在正好我们讲到这个被撤销了这些签证的留学生那这种敌意是来自于什么呢是来自于是民粹主义吗还是美国想再次强大的这种想法它也是有一种敌意吧

所以在这个中间我们发现现在他们使用的武器呢也是用正当程序来进行反抗的就是说你不能无缘无故的也不给我任何救济途径的没有提前通知因为我们知道一旦要用程序的话那时间就会拖得很长你可以靠时间来争取到你的权利保护那现在呢我们也是用正当程序来对抗这种敌意那我们来看一下现在的这种敌意到底是什么呢

我觉得我要再多说一点做一个更大的余回来来帮助大家理解我在书里面表达的主要的这个论证是在讲什么事情就是这个背后的历史发展非常的复杂我用最简单的话来描述我们之所以现在有正当程序现代的这些司法体制作为一种保障假设先接受史克莱的这个路数我们之所以有这一套机制是为了防止那种绝对的敌对的残忍

但是那种极乐残忍呢它有一个宗教的根源是在基督教历史上的一端的问题但是复杂的问题在于说整个现代世界的生成或者说整个现代性的这个生成它的根源可以追溯到新教改革

那新教改革有非常特别的性质像马丁路德提出说天主教你不对然后开始发明我暂且用这个词这个发明一种新的说法新的教义然后路德自己都被定义端了但是之后就变成星火燎原之势然后整个欧洲都给翻起来了

你突然发现说天主教会控制不住了不像中世纪和之前那段时间有一些异端天主教会基本上非常有效地控制住它把它处理成一个教会内部的这个事情但是到新教改革的时候当然有神学上的问题有教义上的问题但是我们从现象上来看我们会发现说出现了一个问题就是马丁路德认为他对圣经的理解对教义的解释是正确的他当然

他不会认为自己是异端他反而指责教皇已经变成异端他有这样的说法这个模式然后就扩展到整个欧洲我在书里面用了一个词叫良心失控就是说在中世纪之前他整个的模式是人的良心是要被教会来控制的就我们今天说起来一讲到良心的时候都会觉得良心是私人道德的问题

但在中世纪的教会法里面包括在教会的整个教义里面他会告诉你说你的良心不能由你一个人自己决定的因为你的良心到底判断什么对错特别是涉及到教义的问题最后是观摄到你的灵魂能不能上天堂的问题所以你不能自己一个人来决定你要听神之恩怨所以我们会在电影里面看到那个天主教有一个人进了小格子间把中间一拉然后那个有神父在里面听他忏悔

忏悔完了之后神父就会告诉他说你这个罪啊你要怎么去补赎它你要做什么事情啊这个神父会给他一个类似于判决的东西那这套机制背后的原理是什么就是说你必须让教会教会的神职人员来控制你的良心至少要把良心交出去告诉他说你告诉我怎么办但是当马丁路德开始新教改革的时候不断地有在教义上有不同意见立场的群体出现到这样一种局势之后你突然发现一个新的

文化形态或社会形态思想形态开始出现了就是原本那种一统天下的正统的状态变成碎裂成一个个碎片然后似乎每个人都开始至少有一点点意思说我可以选择我要相信什么这样一来就变成

满地都是异端天主教看马丁路德是异端马丁路德看教皇是狄基督然后甚至路德和他神学理想非常接近的像慈运礼他们最后都谈不成因为非常小的一个教义的问题路德拿把刀子在桌子上刻字大家就谈崩了那谈崩了之后还有从始派再来的时候破碎的就更厉害了这个引起了一个重大的转变在我看来是我们可以从这个角度去理解怎么会有现代的世界的

背后的最大的问题在于说开始有了一种非常巨大的创新精神你在天主教如果你长期保持正统的话你是不会有创新这回事的

创新必然是异端的形态才会有创新背后的道理是什么呢就是我们现代人去看思想史我们会去看一个一个思想的发展我们会去看又出现了一个新的思想对中世纪晚期或者近代早期那些人来说新的东西肯定是就是异端啊因为教会的这个教义应该是根骨不变的存到永恒的就不应该有新的东西

这就导致了整个现代世界的内在的运行方式它的文化和新兴整个的肌理是完全不一样就我们今天每个人都在追求新的东西我们必须有新的东西

举个很小的例子现在快到毕业的时候了每个同学不管你是什么学位的你就要写论文然后写论文都告诉你说有一道特别的手续大家都很痛苦叫查虫为什么要查虫呢就告诉你说你这篇论文必须有原创性你必须证明说你比之前的所写的所有的东西你有你新的东西我在书里面也提到了说古代人和现代人对于 original 这个概念的理解差异非常大这个词的变化特别有意思

就在古代的时候不知道中世纪当一个人写一个书然后提出一种观点的时候他会告诉你说我这个观点根本就不是新的我的观点跟历代的教会的文件跟历代的大公会议的信经教皇的通谕都是完全符合的

我只不过是换了一个说法而已当时的人说 original 意思是说有来源的有根源的你去查词典这个词就有趣了比方说我们在买水果的时候你会贴个标签叫做原产地证明大概接近于这个含义说这个我虽然写了一本书你读着挺有趣

但是我告诉你说他的原产地是在奥斯丁那里是这个意思但是我们现代人会告诉你说 origin 是在我自己身上是在我自我身上不是在历代先贤身上的不是在某个权威机构身上的所以换句话说在现代体制里面我们每个人拿到学位都必须至少在某种层面上必须证明自己多少是个异端才能拿到这个学位这是现代人很有趣的但是

这个问题就来了我虽然说了那么多但是我想提示一点就是很有可能我们现代人最大的问题是我们所享受的好的东西背后藏着的就是内在有矛盾的地方我们一方面在享受整个创新整个现代世界为什么爆发出那么巨大的生产力创造力包括知识的进步这些都是好的东西包括人的生活条件的改善都是建立在这个创新的基础上

但是在这个背后隐藏的东西是什么呢我们必然会有不计时数的分歧我们永远不可能停止停止有分歧这种状态不可能回到那种中世纪的时候大家是思想上是统一的我们不可能再有了因为我们所享受的所有的美好的东西都来自于那种创新的精神而创新的精神在另外一面是异端的精神而异端又意味着说我们必然有敌对

所以在近代早期中亚改革之后首先面临的是不同的教义立场群体之间的这种对立然后中亚改革之后直接发生的就是三十年战争这是非常惨烈的一场战争因为大家就是当成是宗教上的敌人是没有妥协的余地的一直到最后没有办法最后才要妥协那妥协的结果是变成说你选你的我选我的然后才有现代国家的这个形态才慢慢的出现所以我想要说的是

这个事情复杂的地方就在于说我们可以认为说这种因为意见上的分歧因为信念的不同而残忍的彼此对待是不好的东西所以我们需要去平衡它去控制它甚至去改变它但是呢同时它有另外一面就是好的和坏的是叠加在一起你不可能只要好的而没有坏的这个才是我们现代人生活很深的地方面临的矛盾这是我在书里可能没有完全解释清楚但是我背后在想的是这个问题

对这一点虽然你并没有明确写出来但是我觉得我们都看出来了

你刚才讲的有一句话我特别同意就是你说一端史可能就是思想史就刚才您提到了那个马丁路德我记得马丁路德就是在我读书的时候我看过他一段话就是说我不信教皇和教会因为他们常常是自相矛盾的然后呢他说我只听我自己的良知

其实就是我们讲的良心然后他就给自己的良心很大的空间就是说我的良知告诉我上帝给我们的指引是什么样子的就是他直接对抗了当时所谓的最高的信仰的权威当时我看到马丁路德的这个话的时候我真的还挺震撼的我就在想如果所谓的意识形态已经如一张

我后来想是不是从他开始的这个新教改革其实就是把包括他在内的很多人的良心或者良知从教皇和教会的手里释放出来了释放出来了呢他给了他们一定的空间

我们会觉得有一种力量把个人的信仰从巨大的压力下面释放出来好像这就是一个美好的结局了然后大家都自由了

但是从这个马丁路德后面的新教改革我看到了一个现象是什么呢就是后面那些认为我的被解放出来的良心才是那个对的良心你们的那个被解放出来的呢你那个是错的所以你看他是不是会有一种这样的情况呢就是当你把个人的良知从一个压力下面释放出来了以后但是

但是他并没有走向我们乐见的各自保持自己的独立性然后和平共处宽容对待还是会走向多数人的意见或者是那些自以为自己是更正确的人的意见他还是会压制别人所以这就是你后来说的不计其数的分歧但是人们是不是还没有养成那种我可以容忍一端的习惯呢

谢谢大家

对因为在近代早期就像中亚改革那段时间争斗是非常凶悍的当然这有文化的问题邦马丁路德自己也是这个有两方面一个是路德自己的性格我以前上课的时候给同学们发过一个网站那个网站很有意思就是在路德全集里面找了很多资料然后你敲一下回车键就会跳出一句路德骂人的话然后会给你一个完整的引注告诉你说这个是在路德全集这个什么地方

他是怎么骂的路德骂人骂得很狠那为什么骂得很狠呢他当时的人群众这个喜闻乐见的就是这种形式

那背后还涉及到当时是有一个传播媒介的这个重大的变革就是印刷机的发明所以路德当时写的小文章传播力非常大所以当时的罗马教廷对待路德的时候一开始没有反应过来就是因为没有意识到说这种新的传播媒介它的速度是多么惊人就好像今天为什么川普可以推特治国那些传统的这个老家伙都不理解啊

然后突发现说这个选票全被他拉出了这个背后的原理有一点相通的地方所以当时的印刷机发明出来之后当然一开始最早是印圣经了其次印的很多的是赎罪券教廷拿印刷机来印赎罪券觉得说很方便然后印刷机印的最多的就是那种论战性的小册子

我觉得那个时代的那种形态有点像我们今天网上在那里大家吵架大家互喷所以就是这样一个时代很有意思就是我那书里面一开始写的那个故事那个李尔本那个老兄就是一个特别能喷的人就是写了很多小错字后来就被抓到法庭里去了

对 李二本也是我们讲刑事诉讼程序不可绕过的一个人物一般现在都会说李二本是陈默权的先驱就是因为他在这个庭审的时候高呼我要求拥有陈默权我要诉诸正当程序所以他既是一个会写又会讲在那个历史事件里面他的这些特质啊对他是一个很重要的一个加分项

但李二本按照现在的网络用语说就是一个大喷子当时的他那个同时代有一个传记作者后来写了一句很怪的话说这个李二本这个人如果到世界末了只有他一个人存在他自己都会跟自己吵起来就是这么个人物他大概是看谁都不顺眼逮着什么都要喷你当然说他喷

那有没有道理有很多是有道理的但是如果各位有一点点网上跟人吵架的这个经验就会知道一旦喷起来之后这个事情是很难收场的这个大概就是这么回事所以我解说的时候把李耀本的故事放在最前面是因为发现很有意思就是我们现代的文章或者学术研究比方说一讲到沉默权就讲李耀本在法庭上他是最早讲有权保持沉默的人所以他是个先驱

当然你可以这样说但是我们如果回到历史现场去看他庭审的时候就很有意思了就是当时庭审记录还很有意思就那个时候还没有我们现在的所谓官方的这个庭审记录因为一旦变成一个官方的东西它就变成一个官僚制然后官僚制就会天然的抹除掉那些细节但是

刘亚本那个时代还没有官方的记录所以那些所谓的庭审记录都是私人形成的所以你做的时候需要去鉴别说这个到底是谁记录下来的因为有几个案子是刘亚本自己记录下来说自己回忆的那很有可能他自己当然有偏向他又很喜欢把自己塑造成一个英雄这是有可能但是还有一些是旁观者记录下来的东西

然后我去读那个庭审记录的时候读完了之后第一感觉是那些法官真的好郁闷就是这个在庭审记录里面表现出来的是法官非常的沮丧李达那案子的时候有很多法官我会发现至少有几位法官是专业素养非常高的按我们现在的标准来看法官的这个容忍度也非常高居然让他可以在那里长篇大论的说那么多

按照当时的庭审的程序李耀本的回应是让法官非常无奈的就是那些东西法官就说这个人为什么是这样的这个人为什么在阻碍我们这个庭审的进行

所以我顺着这个线索我就往下去追索我更感兴趣的是他身上表现出来那种精神状态那种气质为什么是那样的一个那么炙烈的心态在法庭上后来发现日本那个时代就是英国宗教改革之后的意见不断地碎裂就是

英国内战事实上这背后的宗教背景是非常强烈的把国王砍头了之后清教徒那一派的人在他的内部就出现了我们刚才讲到的就是激进团体他的内部一定会不断地产生更激进的团体一定会有人跳出来说前面那帮老人你们已经修正主义了

你们已经丧失初心了所以我们要继续革命所以李二本大概就属于内中那些最激进的那一部分所以他看谁都不顺眼有国王的时候就喷国王是专制独裁克鲁威尔就已经共和国了做护国公李二本就去喷他说你也变成独裁者了大概就是这么个过程所以我做研究的时候更吸引我的是这背后这种心态是怎么产生的

就是他看谁都不顺眼看谁都是敌人所以我最后发现说这个背后的心态恐怕就是从中央改革延续下来造成了这样一种社会的状态和思想的状态对你那个书的开场就是讲了李尔本在法庭上的表现特别生动有趣因为在我们学法律的人眼里李尔本他就是陈默权的斗士就是一个旗帜性的人物

但是后来呢其实如果我们去整个梳理这个脉络的话会发现有一点点错位就像你讲的李尔本他真的是喷一切就是反对一切他还总是能够大难不死每一次感觉特别危险的审判最后呢他都能够靠着他的群众基础以及他的战斗意识总是能够全身而退基本上没有受到太大的处罚李尔本他

在法庭上他不停地讲到这个政党程序讲到沉默权可以讲他是有原创的他的原创部分就是对他所援引的爱德华柯克的原意的其实他是歪曲了怎么讲呢反正他附会了

我是说这个李尔本呢他就不停的说我这个思想来源于柯克的理论而柯克呢是这个英国法之父他说的就是对的但实际上如果这个柯克真的在这儿的话柯克可能会说你误解了我的意思你把我的一段话当成了你的标语口号用在了法庭上然后爱德华柯克他是怎么去论述这个正道程序的呢

他又想方设法的援引了 1215 年的这个大宪章啊以及之后英王的一些法律文件然后他其实也有他的一些原创那我们实际上会看到这些有意思的人物他们各自做的原创里面他其实都是有自己的目的的我们说李二本呢是想把这个正当程序当成一种特别有蛊惑性的战斗的这种口号他成功了

然后柯克呢他也努力的去呈现出了一个所谓的正当程序那他的目的是什么呢然后他是一个怎么样的一个矛盾的人呢这个郑宇再给我们讲一讲我其实很喜欢看柯克的那些一般人想象不到的另一面的故事

对这个我觉得就涉及到一个更进一步的问题就是我们再往前推进就是刚才讲到这个宗教改革那宗教改革之后出现了这样一种教会它的权势就转移了整个的欧洲的权力的重心就要转到国家那边去了因为新教改革的那些改教者最后是想要依靠世俗的统治者去做宗教改革

但是这个问题就被继承下来就是当教会慢慢的被边缘化然后国家变成舞台中心的时候那就变成一个世俗化的这个权力结构但是这个国家同样继承了这个问题就是他的臣民也可以有自己的意见所以后来国王采取了很多的措施想要去控制他的臣民当中不断产生的这个新的意见所以他让他的臣民都要去宣誓

那宣誓事实上又是控制人内心的方式到这个时期的时候国家的统治者都开始要面临一个非常巨大的问题就是你怎么去维持你的王国内部的臣民的思想统一你是让他们统一吗还是允许不同的意见

你到底要控制吗怎么控制控制到什么程度用什么方式去控制就变成巨大的问题王国内部都有可能不断的有新的思想出现那新的思想出现之后对你的王权都会构成危险

那在这个前提下我们再去看柯克的时候总体上讲他通过他的巨大的努力他做了海量的工作把普通法解释成为一种多少可以缓解这样一种碎裂状态他要重建一个法律上的权威所以我在书里面做了一个很初步的梳理李耀本为什么在法庭上引用柯克呢是有道理的是确实

苛刻把 1215 年的大宪章把它解释成为可以被李二本引用的这样一种形态一种法律的表述

在我的研究里面我会发现柯克在他的著作当中报道的案例报告里面对类似于大宪章的条款的解释事实上是一个非常扩张性的解释已经有很多学者去研究柯克的当时的论证最后都表示说看来看去柯克的论证其实都不太严密都是带着自己非常强烈的主观的意图一定要把大宪章给解释成为说一种正当的程序所以

如果你只是按照本意去理解大宪章的话你恐怕很难引出我们今天所看到政章程序的这个发展

但是柯克为什么一定要用这样的方式他自己都知道说在法律技术上来讲也许没有那么牢靠但是他为什么要用大量的工作最后质不够只能量来补充用了非常大量的材料去建立一种权威我的理解是宗教改革之后不管是在教会的层面上还是在国家的层面上都面临一种状态你要如何重建权威的问题

苛刻多少是在重建一种权威重建一种新的运行的方式使得互相敌对的状态能够缓解或者甚至停止下来

至少在柯克的表述里面他背后是有一点这个意思的所以从柯克那里我们大概可以看到一种线索我做的研究还是比较粗的其实你在欧洲大陆也可以看到类似的现象法学家做了很多的工作想要去论证一种新的法学理论在我看来他们都在回应当时的那种社会状态怎么去停止这种人心的不断的破裂就是不断有新的意见出来然后彼此敌对的状态按照我书里面用的一个词

他们都想要怎么再把良心重新收拢回来那柯克大概做出了一个非常可敬的努力在他的这个路线上我们大概能发现我们现代比较熟悉的那种权力的那条线索李耀本也是在讲我们把李耀本当成一个我们现代的那些权力的英雄在我看来也没有错因为他确实是在这个线索上发展起来的所以这是在我所理解柯克做的工作对就是柯克

因为经常也会被我们作为一个神话或者是英雄来描述因为柯克有一句很有名的话王在法下就是陛下你在万人之上但是你在上帝和法下啊

我们也经常会在文章里面用柯克的这句话他是很明确的树立了普通法的权威甚至是可以在这个角度上跟王权做对抗的所以我们其实是还是把他神话就是觉得他是一个普通法的英雄

而这个英格兰最后能够形成现代的法治实际上和整个这种律师公会呀还有这个法律共同体的这个努力是分不开的大家如果看这个本书的话会发现柯克也有很多矛盾的地方比如说他也曾经效忠英王就是我们现在话说有点跪舔英王的样子

然后私德方面也有很多搞笑的地方比如说跟培根共同追求一个贵妇好像还使用了阴谋诡计就可以看到柯克的很多面相而且在这个上面徐老师给的结论也很有意思说你觉得他是一个什么样的人呢他是一个机会主义者呢还是一个为了一个更大的目的愿意牺牲一些原则的人呢就这一点很好玩

轩儿再讲讲柯克你对他的最后的结论是怎么做的这个我觉得就是说我们怎么去理解柯克刚刚你讲的是我们现代确实有很多神话性的建构把它塑造成普通法历史上的一个神一样的人物但是你回到历史现场去看他就是一个活人活人会有七情六欲会有自己的家庭背景会有出身会有这些东西柯克自己是一个新的乡绅

相生有大有小但是如果他出身不是那么高贵的话就好像我们今天讲的这个这个比喻不是很恰当但是像小镇做题家那种性质他一定只能靠自己的才华才能往上爬的这样一个人物所以他在伊丽莎白女王的时候后来到詹姆斯一世的时候他都是国王的这个忠实的仆人我觉得他是

很会判断形势的人看到议会在启示我的倾向性的意见是认为他还是因为他总体的思想立场上受了清教徒非常大的影响所以他后来是明确地站在议会那边因为议会里面有很多乡绅很多律师很多清教徒这一拨人都在那个集团里面跟国王去对抗

历史复杂的地方就在说有很多纠结的东西在也有一些是私仇比方说他跟那个大法官的这个跟培根之间的私仇那两位都是大法官大法官是明确的都是国王的忠诚一定是国王直接指挥的人所以这个柯克就变成说一方

对其实人还是蛮复杂的

我们觉得要是简单的给他贴一个标签的话他是法律共同体的一个伟大代表代表着英格兰的法律共同体向王权挑战最后才形成了今天这样的法治分权形式所以就给他的地位很高但其实你要回到历史当下就会发现

他还是有很多原因使得他成为这样一个人的不仅仅是我们后代给他简单总结的如此对有很多你想不到的原因就当时他和培根那些事情放在今天肯定是公众号上面八卦消息都是哈哈

对 是的 是的所以在这本书里面不管是柯克还是李尔本我们都看到了他和之前在法律史的书上不一样的面向但是呢这个脉络还是很清晰的就是从大宪章然后

往下到柯克对于普通法的阐述实际上还是他尽量的想以普通法作为武器对这个 1215 年大宪章做一个扩张一些的解释我觉得其实是一个保护个人良心的一个打算然后呢再往下到了李二本我觉得再次扩张了柯克的这个理论实际上就把正当程序

作为公民的一种政治权利进行了一个全民宣讲你梳理的这个脉络我就觉得其实是对我们学法律的人一个耳目一新的一个梳理实际上我们之前曾经看到过正当程序国外的学者对他的梳理呢他是有一种叫做你也讲到了连续史观和断裂史观像在断裂史观里面就是蓝伯约他讲到的就是认为本来英格兰都已经快要跟

大陆法系一样了已经跟这个德法要接近了但是他没有是因为什么呢他觉得就是因为像柯克这样的普通法的这些代表是因为他们的抗争所以呢英格兰才走向了另外一条路

但是呢也是这个蓝伯约的同事这个惠德曼呢他说其实不能这么看一个专业职业比如说律师公会这样的专业职业或者法律人他不可能在一个历史上他无缘无故的莫名其妙地就长出来了就是你们这些人怎么天生就有反骨呢你们这些人怎么就不能再往下就非要

把法放到王上呢就不可能有这样不断生发的一个职业和理念所以他觉得这个正当程序还是应该放到历史里面这个历史里面很重要的就是英格兰刚才我们聊了这么多的就是内乱内乱背后它其实是有很强的宗教的背景的所以他说要在宗教的背景下去理解英格兰的这些什么正当程序啊包括我们说陪审团审啊

到底是怎么产生的其实都不是像你们现代的学者想象的那样难道那么早就已经知道了人的基本权利了吗其实并不是设计的这些程序主要还是为了满足宗教的教义和正统与异端之间处理这种矛盾所以它有两种不同的这种历史学说所以在徐老师的研究里面其实上对这两种学说都涉及到了然后你选择了一个

跟他们不一样的角度就是在这两种学说之间对吧对我觉得学术研究有趣的地方就在于说你可以不同的角度并存的不存在说一种就是对的一种就是错的这两位学者都做出非常巨大的贡献非常详细在学术水准上肯定比我做得好

材料用的非常丰富他们各自在论证了他们的一个解释事实上都是有道理的我甚至觉得说他们的主要的差异事实上不是在观点的对抗上而是他们所讲的问题的层面可能不一样像蓝博威他更接近于说在技术上去探讨律师和法庭实际的运作是什么样的

威德曼会更强调说那种思想的根源特别是他讲思想的连续性毕竟整个的私有社会一直是基督教做主导的那在司法审判当中会有基督教的影响特别是关于审判者会因为判人死刑自己会在上帝面前要负血债的这个责任这个线索都是存在的包括说在李耀本的审判里面你都会很清楚地看到说当时的法官都是用这一点去跟李耀本对话的李耀本说你们在

滥用程序啊什么那个法官就说我提醒你要说我坐在这里我自己将来我也要受上帝审判的他说你不要这样说就是我们不是针对你要怎么搞你但是说我们良心都要在上帝面前受审的所以你会看到这个传统都是在的这所有这些东西有可能都是同时存在的

但是我在做的时候的角度可能和他们又不太一样我的角度是在关心说国家的体制发展到这一步要怎么去回应这个时代的最大的问题苛刻做出了非常大的努力

那是不是足够因为我后面有连续的三章写说事实上我的意图就是想要呈现的是现代世界是怎么发展出来各种不同的机制去互相的支撑然后去想办法要化解终究要遗留下来的这个问题所以在苛刻普通法的权利的那条线索之外后面我觉得非常值得关注的是霍布斯

对 你有一个观点也挺有意思的你说到了对于正当程序的这个制度理念的形成有一个很大的贡献来源是霍布斯的理论他的国家主权理论而我们现代人呢可能对霍布斯有很多很多的先入为主的误解因为一说到霍布斯我们可能脑子里出现的就是那张图

这是李维坦的那个对对对那个卷首画嘛我们一说霍普斯就想起来然后呢在他的眼里呢就是个人要把自己化到一个强大的国家的统治之下这样呢你才能够生存有保证在此之下你才能够谈你的存在所以可能现代人对于霍普斯的想象大概就是他是要求我们把权力让给国家的但其实当然

为什么又成为了震荡程序的一个重要的理论的贡献来源呢这点我们也想听一下你对霍布斯的解读我觉得可能在大众的观念里面对霍布斯有一些非常巨大的误解当然霍布斯跟他自己的写作跟他文风跟他自己的禀赋都有关系因为这个老先生也是脾气不是太好的特别暴躁的一个人然后为人又比较骄傲经常摆出说一副架势就是赞助各位都是垃圾的这种

所以他写出来的这个文章有时候让你觉得语气是很强硬的这样一种语气而且我觉得大众对他的误解是你读李维坦的时候你好像觉得他在论证一个主权者这个主权者是至高无上的好像大家误认为说他在论证一个极权的专制的君主所以这是对霍普斯和李维坦的最大的误解

顺着我们刚才讲的那么多的思路霍布斯为什么要写《李维坦》很有意思这个霍布斯自己说就是出于恐惧霍布斯自己在自传里面说他有一个孪生兄弟就叫做恐惧

他出生那一年就是西班牙的无敌舰队入侵的那一年无敌舰队入侵为什么会在英国人心里造成巨大的恐惧是因为西班牙是天主教国家嘛这是一个宗教战争无敌舰队不只是说军队很强大而是一旦无敌舰队得胜的话天主教的军队杀进来是非常残忍的就是回到这个问题所以那一年全体英国人都非常的恐惧说这个无敌舰队开过来霍布斯说自己就是那一年生的所以他对

他对于当时英国的整个的社会状态的最大的问题的识别他认为内战是最大的问题那为什么会有内战就是宗教的分歧所以他在理会谈里面包括在其他地方说到他笔下最倒霉的那个群体一个是长老会的牧师一个是那些大学里面的教授说他传播新的这个学说所以

霍普斯事实上是非常敏感的意识到了当时国家面临的就是我刚才一路在讲的问题就是当一个国家里面有各种各样不同的意见纷争不断的出来而且背后又带着宗教背景就变得不可妥协这样一种状态必然变成一场非常残酷的你死我活的内战霍普斯写《利维坦》的意思就是说

我们怎么跳出它而不是说压倒它或者胜过它也不是要去暂时的解决这个问题霍布斯的意图是要整个消解这个问题使得这个问题不存在

所以我觉得大众可能对霍布斯有最大的误解是你不要看霍布斯把他的主权者写的看上去权力太大了所有的权力都交出去但是请特别的注意霍布斯所论证的主权者他好像把你所有的权力都收走了之后但是只有一件东西他是没有碰的就是你的内心他不管的在霍布斯的设计里面这个主权者是不管你的内心的事情的

这个才是一个巨大的区别我觉得这个是值得提出来大家可以注意的所以他那本书很有意思说

如果他把那本书献给国王或者献给统治者统治者会很高兴说你把主权者描写的那么好但是你不知道他最后其实告诉统治者说你只管人的外在就行了内心的事情不要管所以在这个意义上我是认为霍布斯是可以承认他是第一位现代的政治哲学家是在这个意义上他是一个现代人

这是现代和前现代最大的区别最大区别就在于说你到底要不要管人的内心所以霍布斯我在书里面写的当然我写的篇幅也不多但是很值得关注的是他在晚年的时候做了大量的努力想要去论证基督教的教义特别像尼西亚信经这样他的论证的这个大原则大方向都是要把基督教的教义缩小到一个非常非常小的这个程度最后

他说你只要承认耶稣基督是你的主是你的救主你就是个基督徒大家就和平了所以他的意图是要整个消解异端这个概念使得他不再成为一种绝对敌对的背后的思想驱动力所以在这个意义上我觉得霍布斯做出了一个非常巨大的贡献

对霍布斯最有名的一点就是他的理论也是建立在他的恐惧之上的我们前面说到施克莱的时候我也当时想到了霍布斯就是他们两个人的理论实际上都还蛮强的个人标签就是像你刚才说的他说我是个早产儿然后呢跟我一起出生的还有恐惧

那其实他的理论里面其实也很深刻的体现了这一点是因为恐惧是因为怕遭受到这种连同肉体和心灵整个都被人家消灭或者被他人奴役控制出于这样的恐惧然后才产生了一种想法说好的那我们能不能形成一个对抗体那这个对抗体呢他也不可能无缘无故的保护我所以呢我们要交出去一些东西再留下一些东西

如果从这个角度讲的话霍布斯他像一个谈判者然后他就想把这个东西来好我们来分一下他一方面呢很想去说服这些王权者掌握这种统治地位的这些人说你看已经给了你正当性了对不对因为你的统治要有正当性是需要对原初的这种授权的好我们是自愿加入的

那你现在拥有了这个合法性正当性你还能够统治我们所有的行为你满意吗可能这个时候王全觉得还不错啊他也许就同意了但是呢也许霍布斯在这个时候他包含了一个就是你设想的就是他包含了一个他的一个小小的破心就是我们要给所有在这个地方生活的这些人留下一些心灵的空间就是我给你的

只是我的外在我的内心你要留给我当我描述这个的时候实际上就会觉得哇人还是很卑微的在一个世俗权力的面前一个强大的统治者面前我们只能够保留我们内心的那点点自由霍布斯还做了一些努力啊

就像你刚才讲他为了平衡不要再打了好不好然后他拼命的去缩小教育分歧他在寻求一个最大公约数如果我们都同意这个大家都是自己人就不用再打了所以他其实也是一个挺天真然后也挺质朴的这样一个人然后在他设计的立会坛里面给那个时候的人留下了一点可怜的内心的自由

但是我还是想说这种自由其实跟施克莱说的基于恐惧的自由主义很像很同源都是那种底线的东西就是你能不能给我留一点点

我们现代的这个话语体系会觉得这样也太可怜了吧我们是不是可以争取更多呢而不仅仅只是那个最底线的基于恐惧的那些良心和自由我倒觉得霍布斯的意图不是要讨论后面的事情再打一个比方吧不是那么恰当就是像新教改革之后爆发出来的那种思想的活力造成了社会的活力你都可以把它理解成一种核材料

那核材料可以变成一个核武器可以不受控制但是你也可以把它用一种技术把它控制起来变成核电站如果从这个角度去理解霍布斯好像是要开发一种核电站的技术就是说我可以容忍你的内心有自由

当你的内心有自由的时候你事实上会有大量的思想创新在那里发展出来但是呢又不要把这种思想的创新变成一种教义上的冲突不要把它变成一个核弹你把它变成一个核电厂就好了然后就会有无穷的动力开始在那里运作当然我觉得还有另外一个非常重要的角度就是霍布斯他论证的方法就是他

他在李维坦里面论证的方式是用一种科学的方式在论证这跟之前非常不一样霍布斯非常自豪自己是个科学家对他好像是用什么论证数学几何的方式来论证了李维坦对对对这是我后面写的另外一个部分就是跟科学文化的这个关系这个

我觉得你还是很爱霍布斯的你对霍布斯的解释实际上是带着你明亮的想象但是我在我看霍布斯的时候我会觉得霍布斯真是只能够为我们争取这么多那为了争取这一点呢甚至还要把我们的更多的权利出卖给主权者用那个更大的代价来换一点内心但是我觉得你看到的更明亮的一个方向就是说

我们留在内心的这部分有可能是可以未来识破天机的核材料它保留了很多很多的可能性对吧你可能已经站在一个很后面的现代人的这个立场上去观察它霍夫斯有另外一本书叫《论公民》他的《论公民》也有一幅卷首画你看到那个卷首画就是两个对比

就是一方面如果你永远是为敌的状态就会整个社会进入那种生产力低下然后回到非常原始的那种状态但是另外一方面如果你有和平的话你就可以有各种各样的发展农业工业这个整个城市文化都会发展起来都会繁荣我觉得他在想的是我现在面临的最大的连基础的第一步问题都没有解决我现在解决第一步问题但是他

其实已经在看到后面的繁荣的东西他是有一点点感知的那你其实最后就讲到了就是对于正当程序这个理念的形成还有一个很重要的贡献就是英格兰的自然科学的发展

还有他们的实验精神然后就是产生了经验主义嘛就这个我们一般在诉讼法上讨论两大法系的一个重要的哲学基础的不同的时候实际上也会谈到这一点我们会说英格兰呢实际上是这种经验主义因为经验主义实际上也是建立在它的自然科学基础上的它从实验然后得出结论然后再去质疑但是呢像大罗法系

他的哲学基础是理性所以他就是要靠推导靠定理出发所以他可能更多的会走向立法然后再去司法这就成了两大法系的一个哲学基础的不同在你讲到的自然科学的贡献上面是不是其实跟我刚才说的这个还是有点类似的因为后面我写到霍普斯跟伯尔的争论后

但是他

他跟波尔的实验科学为什么有发生那么巨大的矛盾他就认为如果实验科学具有正当性的话他背后并没有解决霍普斯长期以来想要解决的这个意见矛盾的问题因为波尔做了很多实验然后霍普斯表示说你这种技术不能达成绝对确定的共识因为你无非只是在用观察

他 50 个人去观察你做实验然后都签字说着我们观察到了这种现象但是霍布斯说这个并不能证明你观察到这种现象就是真的因为你 50 个人观察到无非就是 50 个豁然性的堆积 50 个豁然性的堆积并不能达到确定性所以霍布斯提出的是这个问题说我想要的是确定性而不是你这种所以这个背后涉及到的是一个现代文化的巨大的转变在

在这一点上最后霍布斯的方案是没有成功的因为现在我们在思想史上是把霍布斯当成哲学家或者政治哲学家从来不提他在科学上面的这个成就了但是霍布斯事实上自己是很在意他的这个身份但是皇家学会因为当时他跟波伊尔的这个争论一直拒绝他

他还做过光学实验写过论文他跟迪卡尔还论战过按照他的这些资历他应该是够资格进当时的皇家学会但是皇家学会因为伯伊尔是皇家学会非常重要的人物所以一直在那里阻碍他不让他进皇家学会以至于我们现在在科学史上是看不见祸不思的

但是呢我们现在所接受的科学文化事实上是实验科学的文化而不是霍布斯所设想的那种几何式的这个文化所以这个背后涉及到我们现代人最后怎么形成我们现代的文化我其实有这样一个表达就是我们现在大众的科学文化事实上是我们现代人缔造和平的一个非常重要的一个途径和一个方式

对啊自然科学它实际上也是通过反复实验这样认识的但霍布斯可能想做一件事情就是他想把这些涉及到人文社科的思想他也想能够用一种推导的方法能够得出确定无疑的结论当然他想推导出来的一个是一个可以获得最大公约数的一个这样的结论这样就可以减少争斗所以他

他可能是想通过这种毫无争议的就是超出所有怀疑的这种方式来得到一个结论他认为只有这种方式能够得到这样的结论所以当他发现自然科学冒出来竟然可以通过实验来挑战的时候他可能就特别反对这一点的因为他说这

好像是魔鬼从瓶子里面跑了出来他对于这个实验方法特别的反感对对对因为他说这个话背后是有政治考量的可以和李维坦放在一起去观察他为什么要说这个话但是有趣的事情是我觉得现代世界最后形成的接受的这个文化是实验科学的文化

科学已经变成一个形容词要有人告诉你说这个东西是科学的你基本上就会接受你可以注意一下看我们大众文化当中你去看广告特别是那种洗发水的广告场景设定大概会用实验室的设定然后你会看到一群穿白大褂的人在那里走来走去告诉你说我们这个洗发水里面包含有一种特殊的物质然后给你一串数字和字母的结合你不知道那个东西到底是什么玩意儿

然后只知道是说科学家在实验室里面做出来的然后对我的头发肯定是最好然后你就接受了这个是我们现代世界的文化这个我觉得它其实是帮我们简化了一些事情比如说你刚才说那种产品它为什么能被接受我们为什么愿意使用其实它就是给它很简单的告诉你这就是实验科学自然科学它

通过实验认识可知然后反复验证最后就证明了它的有用性所以你就放心地买吧所以我们很简单的就可以把这个产品的有用性和它的科学性打个等号我就放心用了

但是像霍布斯还有前面我们讨论这个问题它不是实验精神能够解决的它是社会科学您的这个书里头有一点特别能够和现代社会联系起来的一点就是我们虽然在讲震荡程序是怎么形成的

但实际上有一个很重要的一个洞见就是在这个过程中人的良心人的良知被释放出来了大家就会有新的意见新的创新因为我们讨论了这么多的这种之前的争斗流血等等可能会给人一点点教训就是我们未来要对这些新的一段写说更多的宽容那这个宽容的尺度是多大呢

我觉得还是回到说霍普斯为什么那么担心实验科学的这个问题我觉得他的担心还是有道理的因为他还会担心说有朝一日会有什么东西爬出来会有那些古老的阴影往外爬一旦我们现代人所设置的那种防卫机制失效一旦有一个国家的政权开始想要控制人的内心

或者另外一方面一旦有创新的意见开始无休止的这个创新这些事情都怎么办我写这个书的时候都没有想到这个问题那你今天去看今天美国发生的事情在我看来有一点点影子在那里蠢蠢欲动开始会有一种担心说是不是被贴敌人的标签甚至有可能有一种宗教性的冲动又开始在那里冒头所以这是霍普斯他最担心的一直是宗教战争

那我们其实说到中国的话虽然我们没有这种宗教的争端但是实际上只要有人的地方就会有敌我自己人和外来人那都会有这种敌意对吧对对对只不过是说

每个社会他都要去控制这种敌意去区分敌我就是把敌我变成你和我的这种矛盾这个我觉得又涉及到另外一个大问题我有一个可能不是那么成熟的观点但是在现代世界里面民族主义这个东西有一点点世俗化的异端的那个机制在起作用所以你去看像英国这样的首发的现代国家它的民族主义是不强烈的但是

后发的现代国家借用了民族主义在短期里面可以增强它的动员能力技术上可以形成一个现代国家但是民族主义这个东西很有可能还是隐藏了古老的那个幽灵从这角度去理解是有点可能的对呀它就会形成一个我是正统我是主体在我之外的它就是异类然后它

他可能不会说是异端但是他就觉得那就是异类那这个就很容易变成像我们讲的就是宗教的正统和异端之间的这种敌意这个王权和持不同政见者之间政治流血的那种敌意其实就很类似了那为什么我们现在稍微在舆论场上挑动一点民粹啊民族主义这个话题的话就迅速会引爆

人类还是没有学会宽容和这种去接受不同的东西

我们在看徐老师这本书的时候实际上在我脑子里反复呈现的就是从人类的角度来说我们流的血已经够多了我们付出的代价也很多了经历了这么多的努力之后我们可能勉勉强强找到了一个武器这个武器呢就是正当程序我们把正当程序呢先用到了刑事诉讼领域这样呢国家再对于他的这个敌人打个引号对于这些呃

人民内部的敌人的时候他可以不要那么残酷对待把他们还是当成仁乃审判所以就不要酷刑了就不要虐待了等等这些都可以收敛我们找到这个武器我们有时候也会放到行政程序里面比如说一个国家机关要把你行政拘留的时候那我们也有一系列的这个你的权力保障就是我们从教训里面学到了这个武器但是实际上

我们每一个人去检视自己的内心的话会问自己一个问题我们现在真的宽容吗我们有没有一种武器能够收藏我们自己对别人的敌意呢我现在举一个例子就是现在不是有一种文学叫丹美写作吗薛老师你知道吗我知道丹美文学那可能也是属于小众的爱好

当然单美里面有一些是涉及色情的有一些是不涉及只有纯爱的那我们就简单的说这样一种文体它可能只是这个社会上的一小部分人喜欢并不是主流的爱好如果我们套用这种异端的话

那我们也会发现你如果是这个社会的多数群体的话你可能很看不上人家的这种爱好就觉得这个有点低级那这种情况下是不是也是有一种我向他投射的一种敌意呢就是认为这个是和正统不一样的东西在我看来这个背后还是一个非常根深蒂固的矛盾在那里

一方面是现代人对浪漫爱情的定义和追求这个事实上跟中世纪还有点关系从歧视的爱情文学开始发展出来现代人形成的爱情观它必须要非常的浪漫塑造浪漫的一个因素有可能就是它本身的非法性

本身越是非法就觉得越浪漫有这样一种倾向在里面现代人的爱情观里面一定会产生那种亚文化的状态让人觉得是我在追求浪漫但是在大部分人看来说这已经越诡了这是一方面的因素另外

另外还有一个因素就是如果它涉及到色情的话那本身的非法的色情背后就会有一种不洁净的观念在起作用在人类学或社会学上去研究不洁净这个观念的时候你就会马上意识到本身就背后就是有宗教概念在里面的

所以你会天然的把一个不洁净的东西宗教上可以定为邪恶的东西所以这个机制一直在我们思想的很深的地方在那里运作为什么我们有些人第一反应觉得说我听到这个东西我看到这个东西觉得恶心那这种心理上的恶心是从哪里产生的你为什么会厌恶它这个背后是有些机制在起作用的

就我们刚刚聊到那个霍布斯的时候他说我们要把自己的良心留给自己但其实我在想当我们谈到一些小众文学或者是小众的癖好的时候实际上是不是也是在向主权者要求一点我的私人空间

但是这个尺度其实是挺难把握的我们知道自养犯罪它也是不受罚的要行动才会受到这个可能性但是

当你思想有自由的时候那你肯定会有表达的意愿可能会讲吧那你的那个群体你会在一起沟通我们在这个时候也会说在不影响他人权利的情况下你是可以享有的那如果你既可以想又可以在同类里面聊然后你肯定会有这种自己阅读的需求吧

那么主流对于这种异类小众的这种行为它能容忍到什么程度呢其实我觉得在咱们梳理整个英格兰的这几百年的这个过程中他们不也是在解决这件事情吗所以人类经过了这么多的教训然后也有一些办法但是实际上到了今天我们还是会发现人们的思想是永远不可能停止的它一定会不断地冒出新思想来

就像你讲的它有两面性那现在呢比如单美文学里面我们已经可以看到了主流的人能不能控制自己的敌意我们现在能不能尊重或者是在什么程度上为别人提供一些尊重我觉得这个时候正好就是正当程序发挥作用的时候

就是假设你觉得这样的作品这样东西是应当受罚的是形式上可诉的如果你给他充分的程序性的保障让大家看见说这个程序上已经做足了他有完全正当的程序他可以举证他可以制证他可以请律师他可以怎样怎样怎样一套程序都走完最后得出一个结果是有罪还是无罪大家都可以认可大家都知道说你不是在迫害他就行了

我想要表达的正当程序在现代世界的作用就是这样一个作用对它仍然是一种最小的自由主义最小的保护因为我自己是学程序法的程序至上程序正义的这种观念可能已经深入骨髓了所以什么时候我们都说我们要去努力追求程序正义所以你在你这本书里面有一个人给我留下了特别特别深刻的印象当然他也是我很喜欢的一个法律人就是默尔

所以我觉得我们可以把最后的内容留给莫尔莫尔呢对于这个程序他就提出了不同的意见就针对刚才我们俩激情洋溢的去讲到说只要给到正当程序你就要认这就是现代法治对于正当程序给予的意义其实是啊我们都是衷心的认可这一点但是莫尔的这个批评呢让我很不气的他说一个所谓的正当程序其实解决不了背后的良心问题

就是如果这个法律没有真正被道德塑造也就是说如果你的实体法或者你的基本权利保障它已经没有底线了你有这个正当程序又有什么用呢那不就变成了一个走一个过场吗就是把这个程序走完你必然要走向一个 bad ending

他的这个批评呢对我们就是号称有成就足够了就满意了的人其实也是一个警醒你一切都规定的很好你好像也合法的走完了但仍然收获到的是一个残暴的一个结果现代社会也许还要解决这个问题

摩尔是很特别的人就是做历史研究会遇到各种各样的人物只有非常少数的人物会让作者觉得说是我特别喜欢的一个人就是让我非常仰慕的当然摩尔也是这样一个人在我自己的这个认知里面

他是个天主教徒但是他又是一个普通法的律师他又是一个人文主义的学者他是他那个时代可能是学识非常高超非常有智慧从现在留下的传志来看他的人品也是基本上没有瑕疵的这样一个人人的性格也非常的好对简直是完美无缺的一个人就是在你这个书里面对他是个圣人他后来天主教会是给他丰盛的他是律师的主宝圣人后来

后来是被亨利八世砍头的是因为他保持沉默他不愿意去宣誓违背自己的良心他不愿意去宣誓但是摩尔在那个时代是个特别的人物就是有些人会把这个时代看得更清楚一点就像他在这个时代他已经知道

天主教会是有问题而且不改革是不行的但是他又不同意马丁路德这样的剧烈的改革他说教会需要改革但是不是用你这样这种激烈的方式然后他又觉得说国王是需要尊重的但是国王又不能无限制地动用他的权力当国王去取消教会的独立性的时候他又认为说他必须要坚持他本来跟亨利八世个人关系又很好

在一个非常复杂的情况下被赫尼巴士放到大法官的这个位置上去但是最后他又做了一个非常艰难的选择要去牺牲自己的生命去坚持一个理想所以这样一个人物我们去观察他可能不需要去看太多他理论而是去看这个人在这样的复杂的情况里面是怎么去保持他的品格的

这个是我们现代人可能很少去谈论的问题就是这样一个人在非常重大的复杂的伦理决定面前怎样去做一个正义和好的决定让我觉得所有这些人物里面最特别的一个是托马斯摩尔

我在你这本书里面我最喜欢的人就是默尔就像你刚才讲的怎么才能够在一个充满了压力的环境下能够相信自己坚持的东西是对的并且能够把它做到极致这几乎是既是一个智者又是一个勇者能够做到的极限了你看他的身份其实是蛮特殊的他既是英王的人同时他是个级别极高的天罗教徒吧

然后呢又是个人道主义者所以他虽然一直掌管着宗教法庭但其实在他的宗教法庭里面什么含冤啊或者酷刑而死的人几乎是屈指可数吧就是他有这种实施宗教审判酷刑的权利但是他很少动用而且呢他之所以提出了我说的那个批评

就是因为针对一些宗教审判他一直是坚持用特别程序来解决因为他认为这个是特别严重的犯罪如果不用特别程序的话就可能导致我们前面说的魔鬼从瓶子里出来所以他认为对于这种极恶之行为要用特定的程序

这种论断就很像我们今天的就是特别时期要用特别法律他在论述这点的时候就说他说我知道正当程序是很重要的但是你们也不要夸大程序本身的意义他说程序本身的后面有一个很重要的东西就是良心和道德他说上帝呢是把良心和道德刻到了人的心里面这一点才是最重要的

如果没有这种基本的在上帝的指引下定立的这种良心和道德的话你去搞出一套你觉得特别有仪式感特别繁琐然后似乎能够让人人都看到的程序其实是

没有意义的所以他的意思是说既要有程序同时也要有良心和道德这就和我们现在做的法治教育里面的这个理念是很像的就是法律其实是一种最低的道德要求

对对对摩尔士这个意思在此之上实际上我们还是应该有一种更向善和更向智慧的一种力量的如果仅仅是靠法律或者在法律里面只强调程序说审完就好了你就得接受了其实仍然是一种最小的自由尤其是刚才我们由于是聊到了这种小众的

他们的不同意见比如说小众的单美文学那如果在这种背景下只考虑程序的话那也许对他们的保护还是不够的还是要释放出更多的宽容和善意当然这也是我们这个播客努力的去想传达的思想我觉得人类可能永远都没有学会这个珍贵的经验吧

I sayit's calledbrave ascentaccidentsolitude

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