Deep Dive
- 公法涉及国家公权力相关的法律，如宪法和行政法
- 司法的空间是公法给的，个人权力的多少取决于国家权力的界限
Shownotes Transcript
膨胀了膨胀了听友们不是通后膨胀是这个主播他膨胀了上一期讲康德我们估计也就几百个人听没想到有三千多然后他就膨胀了今天居然要去讲德国功法你去讲德国儒法还差不多 Come on bro 现在播客他主要还是个娱乐媒介你在上面讲一百年前的德国功法学这跟讲母猪的场后护理有啥区别谁听呢
而且你懂吗你就讲就算你要讲你换个标题行不行你至少也要叫 19 世纪的德国法学大佬会如何看待今天的美国政府处理洛杉矶骚乱或者说他们如何看待单美文学的远洋捕捞混流量的基本原理都不懂还做自媒体活该饿死你他说你不要着急嘛你饿是不是要不要我下碗面给你吃啊
做播客呢最重要的是开心不开心十万人听有什么意思呀不是很懂就不能讲吗不是半瓶子醋还不晃呢正因为不是太懂所以才要讲出来咱们听友里什么人没有啊自然就会有人出来纠正错误然后我们就可以大喊一声大家看专家已经自己跳出来了多好
哎呀我真是无语啊人家跳出来不骂死你才怪来来来话筒给你你讲你讲我就在这看你翻车看你踏房来大家好欢迎收听月相书我是月相闲话我相信刚才已经有人扯过了我们直接进入正题
上期讲康德的时候,谈到了他的启蒙理念,那就是人要勇敢地公开运用自己的理性去认识这个世界,并参与到社会活动中去。可以说这个理念和其他的启蒙哲学家一起对 19 世纪初的德国公法思想有了很大的影响。我先说一下大家不太熟悉的这个词,公法。
简单说涉及到国家公权力相关的法律就属于公法最典型的就是宪法和行政法而处理私人之间的利益纠纷的法律就叫司法典型的司法如民法婚姻法等等有人问了那刑法算什么法又在里面既有私人纠纷但又有公权力机关的参与对不对
所以这个有争议,很多德国法学家干脆把它单列一类,把法律划分为公法、司法和刑法。但是公法我们接触的稍微少一点,因为《明商法》里面包含了许多普通人每天都会面临到的情况,而刑法呢,它因为各种犯罪案件的曝光率就很多,张三的故事,是吧,谁不喜欢听啊?那么公法为什么重要?中国有位很了不起的法学家叫江平,
他的主业是民商法,但是他跟他的学生说,司法的空间是公法给的,个人权力的多少取决于国家权力的界限。大家听了他这个话就知道公法为什么重要。
而我们回到今天的主题康德他对德国的公法施加了怎样重要的影响呢他就是把自然法和理性抬高到非常高的位置那是为了解决他那一代人所迫切面临的问题康德自他出生以来所见到的时代是一个绝对主义王权或者说专制王权盛行于欧洲的时代欧洲的君主们在他那个时代都在学习路易十四
建设常备军呢扩张国家乃至国王本人的权力政绩国家对吧欧洲的市民阶层原来是支持这种王权扩张的因为这是在削弱贵族和教会的权力但到了康德开始著书立说的时候市民阶层发现了一种危险那就是这种绝对主义王权可能会一种无法无天的方式侵犯自己的权力更清楚一点说是侵犯到自己的 right
那么原先的那些权力那些 power 传统习俗的限制下原来的那些 power 它是有一个约束的现在集中到君主手里头了他固然可以拿这些 power 去干有利于国民的事情但也完全可以用来滋逸妄为
康德要防范的就是这个姿意这个词跟意志跟 will 是很接近的大家知道康德是非常强调自由的而且特别肯定自由意志的存在就是这是人作为人的一个根本
正因为是这样他特别关心去区分这种姿意就是姿意妄为与真正的自由之间的区别在他看来两者的核心区别就在于是否经过自身理性的审视那么这个理性判断的依据是什么呢那就是心中的道德律令在康德看来他们就跟天上的星空一样不可否认而且一目了然对个人而言是自律对国家而言就是法律
所以大家要勇敢地运用自己的理性同时还要公开地表达出来这样才能实现共同的启蒙康德说我们并不是在一个完成了启蒙的时代而是在一个启蒙正在发生的时代那么他期待启蒙完成之后是什么样子那就是大家都能够自主地运用理性从而找到一种最符合自然法的法律让整个国家的一切行为都在这个经过理性审视之后的法律之下运行这是什么呀听友们
这就是法治国呀法治国它的德文原文叫 Rechtsstaat 由法和国家这两个词拼起来如同很多的近代名词一样这个词最早是由日本人把它翻译成汉字的叫法治国后来中国人沿用下来但大家要注意德国人说的这个法治国跟英语里面的 Rule of Law 还不完全一样这里面的区别我们下面会提到那么法治国它是一个怎样的梦想呢
19 世纪初一些深受康德影响的德国法学家进行了这样的分类有的分成三类有的分成五类这都不重要你只要记得分成法治国与非法治国就可以了非法治国它靠什么原则来制定这些法律有的是靠习俗和传统祖祖辈辈都这么过来的有的是靠信仰圣经上如何说古然经上如何说
有的是靠最高统治者的意愿那就是独裁啊口含天线言出法随那么法治国它的特点是什么它依靠的是什么它依靠的单纯是理性所有的法律都必须经过理性的审视经过法学家的思考觉得确实有道理那才能够实行用这种法律来治理来统治的国家才能叫做法治国
在康德那一代启蒙思想家的心里是有一套公理的或者称之为自然法他们在思考公法问题的时候会首先问一个问题我们需要一个什么样的国家
或者说我们为什么需要一个国家我不会在这里详细展开这个问题简单概括一下霍布斯说如果没有一个利维坦垄断暴力那人们迟早就会陷入更加悲惨的自相残杀的境地人与人之间的关系就跟狼与狼之间的关系一样其实类似的话朱元璋也说过比霍布斯还早
而洛克说根据自然法生命自由财产是每一个人不可剥夺的天赋人权只有在人们授权政府保护这些人权的情况下政府才有资格统治孟德斯鳩呢他又加上了为了实现这种对政府权力的限制必须让三种重大的权力彼此相互制约有司法行政和立法权三权分立
这里特别要提到的是司法独立因为它是法治国的一个黄金标准卢梭所推荐的点在于他强调了一个叫公共意志的东西或者说人民的普遍意志因为他的早远点不在于个人你作为个人要是不想自由那人民的普遍意志那就要强迫你自由康德在这些人的基础上添加了什么
康德强调法律是关于一系列条件的概念是些什么条件呢那就是在这些条件下面一个人的资意与另外一个人的资意能够在根据自由的原则而制定的普遍性条款下共存
"Rechts"是"in"的意思,就是"Bedingungen"。在这"Rechts"中,一人和另一个人的"Rechts"可以在一般的法律中结合。我们刚才已经解释过了,"Rechts"就是"自意"。人本来就有各种各样的愿望,各种各样的想法,无法无天的想法,这叫"自意"。
而根据理性审视之后觉得应该这么去做的这叫你的自由意志这是在康德那里的划分在公法领域这就意味着政府必须在法律的框架内行使权力并受法律的制约因为政府的首要职责是保护人的权力保护人的主观权力中文里面有这个问题德语里面它其实也有这个问题就是权力法律之间难以区分上次也讲过了所以德国人呢
他们就想了一个办法在我们说的英语里面的那个 right 个人权利利的利那个词前面加一个主观这就叫主观权利而提到法律的时候他们有时候会说这是客观的 right 就是客观的权利这是法律好我们有时候我会用主观权利来代表我们平时所说的带利的利的那个权利
那么主观权利特别是自由权和财产权因为这些主观权利是鲜艳的是理性发现而不是创造出来的在康德他们看来他们是优先于国家的国家是为了他们而存在的而不是相反用更简单一点的话来说就是康德用理性加上自然法来破解了霍布斯的难题为什么要你杀我我杀你为什么需要一个利未谈呢
大家都是讲道理的人大家都是自由的坐下来商量一个共同遵守的让大家都能施展自己自由意志的法律不就行了吗可是这里有一个前提那就是大家都是讲道理的自由人都是完成启蒙的人这个前提存在吗康德也知道不存在他也认为
我们还没有达到那个启蒙了的阶段对吧因为他的这个想法是一个应然不是实然所以我们叫他法治国之梦那么启蒙完成之后呢他觉得那就可以了国家就可以依据法律来运行了这法律是自由人用他们的理性完成了对自然法探索之后得出的结论这个法治国之梦就是从康德开始的
这个时候德国人的法治国之梦跟那个时候西欧的那些国家比如说英国法国还有包括美国他们那些启蒙思想家的自由主义还是有很多的相同之处的都是强调保障个人的主观权利对吧
如果我们借用以赛亚柏林的概念那就是这些 19 世纪初的德国法学家普遍认为国家存在国家立法的目的都是为了保障人民的消极自由也就是说保障你的这些与生俱来的权利不受到侵害国家并不许诺给你幸福这一点大家看《独立宣言》里面就看得很清楚
我们认为这些真理是不言而喻的人人生而平等造主赋予他们若干不可剥夺的权利其中包括生命权自由权和追求幸福的权利什么叫不言而喻就是说这属于自然法人只要用理性去思考不管你是美国人英国人法国人德国人就一定会得出这种结论
所以自然法还有一个相关的概念它是自然法观念在 20 世纪的投影叫普世价值这公知的气息是不是一下子就上来了但是时代在慢慢发生变化康德的思想开始遭到各种各样的挑战主要有四个第一个法国大革命带来了自由平等博爱也带了民族主义思想它其实提出了一个颠覆性的问题
人类是否真的拥有共同利益再到后来达尔文的演化论出来之后这个问题就变得更加可怕了大家开始慢慢变得不讲道理了 right or wrong my country 是吧不管对不对我是这个国家的人我就支持这个国家他就不讲道理了第二个呢是浪漫主义直接说这个世界可能就是不讲道理的人可能就是不理性的
康德可能会说我也知道人有时候是不理性的但是他只要想理性是可以做到理性的但浪漫主义者不这样认为他相当于提出了一个更深刻的问题人可以做到理性吗一个完成启蒙的人类社会是可能出现的吗比如海涅的诗歌非常不讲道理的话就上来了我不知道这是什么道理
我这样的忧愁一上来就不讲道理这也是一个很重要的思潮影响了后面一直到你踩这种非理性的冲动会在人的精神世界里面占住多大一个重要的位置这种生命力的伸张是
对理性造成一个多大的冲击这个影响了后面好几代的思想家好第三点是自然科学的发展让经验主义实证主义变得越来越有说服力有听就有疑问了应该这个科学的发展应该是理性的帮手吧是吧科学研究就是用理性来推动的呀也不尽然经验主义它固然会动摇君臣神兽但是它一样会打击形而上去
前面提到过康德所推崇的这个自然法道德法则它都是鲜艳的是鲜于理性而且耿骨不变的这个鲜艳鲜艳鲜的是什么艳呢就是经验就是实验在经验之前就存在的东西才叫鲜艳那崇尚科学的人就要说了凭什么凭什么你在经验之前就能存在你有实验数据吗你这就叫行而上学啊
而当时所有的大学教授除了研究神学的谁都不敢说自己研究的东西不科学法学如果要自称自己是一门科学在那个时候也就必须要尽可能去掉这些鲜艳的东西这是后来我们马上要讲的他走向实证主义的一个最重要的推动还有第四个挑战历史主义那个时候历史学家的地位在德国是非常非常高的
而发展出来一套历史主义的学说遍布各个学科他强调一切都是历史的没有什么是永恒不变的他质疑一切普遍性的东西强调个体的特殊性这个就让自然法受到考验然后呢那种庸俗的历史主义和民族主义它能结合到一块通俗地说得出了一个什么样的结论就是我们不再接受法国和英语世界的价值观了德国人不吃你们这一套
我们有自己的历史我们有自己的文化我们就得有自己的价值观但对于自由主义的法治国之梦最大的打击还不剩这些思想界的潮流而是 1848 年革命的失败
那些走进法兰克福保罗教堂的代表们肯定觉得自己是已经启蒙了的人其中的主流意见是自由主义他们的法治国之梦就是要用法律的形式将自由主义的种种诉求固定下来这样就能把公权力束缚起来建立一个完全有法律管理的国家消除行政机构的任何恣意妄为并相信这样一来个人的主观权利就能得到很好的保护
但是我们都知道这个革命失败了这些自由主义者发现这个世界很不讲道理或者说愿意讲道理的人很少原来自己所期待的那些真善美自由和秉主并不是人人都向往的东西他们那么强调保护私有财产从人说我义无所有我要这些自由权利干什么他们那么强调言论自由
穷人说我没有时间看书我说不过你我要的自由干什么你有这闲工夫不如让国王多赏赐我们一些福利让我们吃得好点穿得好点这比什么自由什么主观权利都管用马克思他们就很敏锐地洞察到了这种状况在同一年发表了共产党宣言提供了一个完全不同的愿景并且宣称这可跟你们那一套什么鲜艳的自然法不一样咱们这是科学
科学社会主义哎呀大受震撼原来我奋斗了一辈子都是在自说自话原来我们信奉了一辈子的真理是有阶级性的是有历史性的一切都是处于变动之中的形而上学不存在了这说的是整个自由主义者的群体具体到里面的公法式学者这里面的悲伤就更大了看看其他的国家英国那不用说
虽然没有成文宪法但是至少实现了法治国的基本诉求美国那是第一个拥有成文宪法的大国是无可争议的法治国虽然其自宪会议的过程细看起来非常的苟且但是远远望去是基本符合自由主义者根据理性立法的愿望的法国
大革命之后也有了自己的宪法虽然有各种各样的反复但是之前的那种政绩国家的状况应该是再也不会有了而德国呢德国在哪里德国根本就不存在啊太尴尬了就是德国他发现你在追求法治国之梦的时候连一个基本的政治物言都没有 19 世纪的上半叶很多德意识的法学家
都在为一个不存在的德国如何成为法治国而担惊竭虑别人的国家可以说我们在研究宪法
在德语空间内的公法学家连宪法都不好意思叫只好叫国家法由此而形成的科学叫国家学虽然这个名字也带科学两个字但其实是个大锣筐里面有各种各样哲学的政治的历史的乃至于在今天看来可以算社会学的内容它是一个空中楼阁
幻想的是一个统一的德意志国家一边做梦一边帮这个梦想中的国家写梦想中的宪法就是既可笑又让人同情当然谁要是真的觉得可笑不妨照照镜子这些梦想中的国家法其核心内容就是前面说过的那些自由主义的政治价值观要保护天赋人权要限制政府权力等等这些做了一辈子梦的公法学家本来寄希望于法兰克福议会能够实现这个梦
为此他们不惜给普鲁斯的国王送上皇冠谁知人家弗雷德里希威廉四世根本就不需要这个王冠因为他相信军权神兽什么狗屁的人民主权你们这些革命分子送给我的皇冠我嫌臭我根本就不要他不但镇压了柏林的革命还派兵镇压了萨克森的革命那个要血腥悲惨得多
这样一台事情就很尴尬了法兰克福议会根本没有力量跟普鲁士对抗而且还有更尴尬的情况当时有一个德语民族的地区出了问题那就是法理上属于丹麦但主要居民说德语的什勒苏伊格和尔斯坦因地区他要求加入德意识大家庭丹麦当然不愿意英法也出面来干预支持丹麦整个德意识地区就群情激愤法兰克福议会
这是他的正式名称应该叫全德意志国民议会当然也抗议英法和丹麦你在这边耍嘴皮子人家普鲁士直接就派兵过去了显得比你强硬得多结果随后呢情况又发生了戏剧性的变化普鲁士他出于自己的考虑他突然跟丹麦达成和解把兵给撤回来然后这个法兰克福议会就被晾在那了因为他也管不了普鲁士而普鲁士呢也不用负责
反正他派兵不用议会管他也不用对所有的德意志人负责法兰克福议会就惨了他是名义上要对所有的德意志人负责的同时他又没有力量去支援斯洛苏伊格和赫尔斯坦因的居民最后他只能不情不愿地承认普鲁士与丹麦达成的协定结果德意志人民拿普鲁士军队是没办法的
但是他们痛骂法兰克福议会的胆子还是有的而且很大骂得是狗血淋头这个时候法兰克福这个国民议会根本就不用派兵剿灭自己就散架了不讲道理啊这个世界太不讲道理了这里面的痛点在哪要实现法治国之梦已经很难了如果你这个时候还要揉进国家统一的问题外交的问题军事的问题基本上就是无解的
就在 1848 年革命血迹未干的时候当德意志的自由主义者们还在为法治国之梦的破碎而伤感的时候一个声音响了起来德意志看中的不是普鲁士的自由主义而是实力 Macht 当前的种种重大问题不是演说词和多数决议就能解决的这正是 1848 年及 1849 年所犯的错误要解决它只有铁和血
多是 Eisen und Blut 这就是贝斯马克的铁血元素接下来的三场王朝战争我就不讲了但是重要的问题是把这三场战争与 1848 年革命放到一起才能真正理解德意志功法学在 19 世纪中期所经历的一场翻天覆地的范式转换比斯迈他何求于功法呀他的诉求很简单就是怎么才能让我的意愿合法化
那么自由主义者的梦想怎么办呢?就只能退而求其次,用法律实现国家的自我限制。对于公法学家而言,比斯曼用一种快刀斩乱麻的方式,一种造成既成事实的方式,解决了多年以来困扰他们的统一问题。在德意志帝国成立之前,公法学一直在试图给德意志空间搭建一个政治屋顶,
但是这个空间本身是碎片化的而 1866 年到 1871 年之间的发生的事情彻底改变了这个状态这不光说的是那三场战争还有在那之前自由派与普鲁士实际统治者也就是荣克贵族集团之间的妥协要注意这个妥协是双方面的这些自由派他受到很多新兴资产阶级的支持比斯迈再强硬他也需要以低成本的方式去收税你总不能派兵到工厂里去抢钱吧
那么这场妥协在公法学上的反应是什么呢我这里不是上法学课否则大部分听友一定会像我当年那样睡着我只提及我认为最核心的要点那就是公法学打上引号的科学化技术化
这样一方面仍然能够在最低程度上符合自由派的法治国之梦,另一方面也是普鲁士统治集团所能接受的底屑,还有,这个也很关键,它契合了时代精神,那就是人人讲科学,连搞哲学的人都在讲我搞的哲学是一门科学,连闹革命的也在讲我们搞的是科学社会主义,所以工法学要有工法科学的样子。
这套搞法后来还有一个专门的名字叫做实证主义工法学而在当时他们自称的名字叫国家法科学 Statsrecht Wissenschaft 实证主义法学或者叫法学方法论其实早就在德国的民相法也就是司法领域中发展起来了它最早的起源可以追溯到罗马法 18 世纪中叶的德国人称这个法学叫 Tandekertun 学 Pandekten Wissenschaft
为什么叫这个名字呢潘德克顿他是学说会传叫 Pandecton 这个书的音译这本书是公元六世纪的时候东罗马皇帝查斯丁尼下令编撰的法学家的学说哉录一共有 50 卷是罗马法的经典文献德国这方面的代表人物叫萨维尼
我们今天的主题不是司法而是法学的方法论它的特点有三个第一个是严格把自己限定在法律本身排除一切位于法律之外的政治宗教和社会事件的过程价值和目的它不承认任何行而上学的法律依据
第二他认为法学的任务是在逻辑上精心构建一套法律体系将整个法律秩序整体上还原为清晰和明确的概念第三他认为所有的法律案件都可以通过逻辑操作纳入这个系统有人说了那这个法条里面要是没写怎么办呢或者是有些漏洞怎么办呢看上去
这个方法论认为法律秩序中如果存在漏洞那么就可以通过这个系统内部的基于逻辑而产生的新造法条而得到弥补他们认为这样做就能够最大限度地去消除法官和法律教学中的恣意妄为确保法律运用的客观性和确定性这一套东西就叫法学的方法有一句拉丁语的谚语
因为罗翔老师的引用现在已经变得很有名那就是天塌下来正义也要实现这个就是法学方法的格言那么为什么这套源自民法就是司法的方法论能够影响到公法除了其他原因之外那就是这些民法学家他其实也想通过一套能够运用于整个得益之空间的民法
来实现德意志统一你法国人有民法典我们德意志人也应该有从中你也看到德意志当时的形势经济上也在准备统一语言上文化上法律上都在向往统一偏偏政治上难以推进然后期待一个历史的决断这也是为什么比斯迈所做的事情最后还是得到了那么多人的支持在教到了法学方法的起源之后我们还是把视角转回到公法上来
如果听众允许的话我想再介绍两个术语非常抱歉我一定尽量减少法学术语的应用这个法学方法它是形式法治的代表它跟实质法治是有区别的 19 世纪末的德国公法就是显形的形式法治法律的范围法律的研究范围限制在法律本身致力于精确的定义基本概念让所有的法律制度和法条都能够回溯到这些基本概念
从而建构一个逻辑上一致的体系所以你们最重要的不是实质性的内容而是形式上的逻辑一致性大家就知道这个形式与实质的对立就是在这里出现的而实质它是 material 它跟物质是一个词就强调具体的内容而形式 formel 跟数学公式是一个词你可以看到
实证主义法学或者这种形式法学它在强调的是法律的科学性甚至是数学性还要像数学公式一样这个法律运用起来就应该是像 2 加 2 等于 4 一样由于后来特别是 20 世纪所发生的一些事情有很多人批判这套形式主义的法学就是这套形式法治认为它不讲天赋人权了但是我们先要看清楚一点就是
实证主义法学其实也是康德关于自主义务和自由伦理的藏物由中立可估量客观的法条来统治这既是法治国之梦的基本元素也是自由主义的基本要求从事后看你当然可以指责这种形式性的法学阻碍了社会的进步但你要看到这些教条同时也阻碍了国家的钻断干预保障了司法的独立它的那些缺点
会被后来的人憎恨但他的优点在经历了二十世纪的种种浩劫之后我们最好还是承认你可以指责他只是在粉饰一种政治妥协为国家权力穿上了法律的外衣但是其实他也是给国家的这种权力这种 power 穿上了一套紧身衣使得统治者的意愿只能通过正式的规则而非肢意妄为的权力来实现
跟本台其他的节目一样我会尽可能少提那些拗口的外国人的名字但有些人实在绕不开第一个要说的是实证主义公法学的泰斗卡尔格贝尔这个名字跟后来那位纳粹的生产部长有点像德文的区别稍微大一点这一位叫 Gerber 而纳粹的那位叫 Gerber
格贝尔在 1865 年出了一本书叫《德意志国家法的基本特征》主要就是把当时的实证主义潮流从罗马式的民法移植到了国家法的领域不过这位格贝尔在当时虽然也很有名但算不上泰斗吧而他之所以被奉为泰斗
一方面跟德国统一的政治现实有关另一方面就像其他许多成为 Title 的人一样因为他有一位了不得的后记者名字叫保罗·拉班德 Paul Labanthe 这个拉班德怎么了不得呢大家都知道人有起错名字的没有起错外号的人家拉班德的外号叫什么 Verfassung Papst
宪法教宗你要说宪法教皇也可以怎么样这个外号拉风不拉风就是这个拉班德把格贝尔的公法学发扬光大担当了德意志帝国宪法的第一起草人在他的认知中他就是那个实现了几代人的法治国之梦的人而我要说如果我们不催毛求疵的话他这个认知并不算错
下面我们来看看他这套宪法的精神内核是怎样的,为什么他能够催这个牛,说他实现了法治国之梦,在他看来,一个国家的历史哲学和社会学全都应该被排除在这个国家的法学研究之外,必须永远为坚实的判决,事先准备好一套法典,把那些实质性的法学都排除出去。
然后有四个核心的特点第一在以前的那些自由派法学家栏里国家是一种政治秩序而在拉班德这里国家应该根据法学中的法人概念被理解为一种意志的联合体 Wilfried Band
国家跟国民的关系就是统治与服从的关系这稍微有点抽象我换个方向再说一遍就在他设计的宪法里面国家是一个法人它是统一的它有自己的意志那就是国家意志它有自己的行为那就是国家行为但它并不需要人民来授予它权利因为行使国家权利的不是人民而是国家自己这是拉班德建构宪法的逻辑起点
也是跟康德那一代自由主义者最不一样的地方在康德及同代人那里这里包括乔治华盛顿还有美国那些国父们在那些人看来要写宪法首先要明白一个问题我们要这个国家干什么国家的目的是什么答案很明确那就是为了那些不言而喻的真理但到了拉班德这里情况变了你的这些答案我接受但是这个问题我们不需要
还在那问我们为什么要国家没有为什么真要问不是你要不要国家的问题是国家要不要你的问题至少这不是我们法学要关心的问题国家已经存在了就这样了我们要解决的是怎么来让这个国家的所作所为都符合法律
至于说如果国家不保护这些基本权利人民就有权推翻它之类的事情想都不用想政权更迭是不可能的这个理论的总体上的目标只能是通过法律规范使政治活动中立化通过讨论和科学研究使冲突的化解或者说是抑制这些矛盾至于说国家施加统治这件事情本身那是无需说明的不是因为我拉曼德保守
不是因为我专制而是因为从科学的角度上看更确切地说从逻辑的角度上看我不需要回答这样的问题那为什么又说他拒绝了这个问题却又接受了那些答案呢原先自由主义者们心心念念的那些主观权利基本上都写进去了但是基于前面这个国家法人的原则他把这些公民权利重新诠释并削弱为公法权利德文叫
Zubiective Irreferentially Exist 这里面有个 Zubiective 是主观的主观权利或者我们可以简称叫公法权利这被视为一种国家的自我限制似乎又有点抽象是吧我们来说一下这里面的要害在哪要害在于原本的公民权利它是被视为天赋人权而一旦变成了国家的一种自我限制那么就为国家在特定条件下放弃这种自我限制留下了后门
这个具体可以看德意志帝国宪法的第三条它肯定了国民的种种主观权利但用的词是被允许你们被允许有这些权利 to gelassen 换句话说是我这个国家接纳了你这个个体允许你成为这个国家的一份子这个跟洛克说的我们人民作为自由人允许你这个政府来统治我们完全是两回事了
但是如果我们回到德意志的历史当中呢,皇帝威廉一世会说,事实上就是我这个帝国接纳了你们啊,我为你们建造了一个统一的政治房屋呀,让普天下的德意志人都有机会住到一起来呀。而自由派也觉得除了这个方法,好像其他的方法都不行啊,努力了那么多年统一都没有什么成效,只能做这样的妥协。
拉班德宪法的第二个特点是这个宪法虽然没有说强调某种保守性但是它的实际效果就是这套法学方法它因为看重逻辑后果它的实际效果就是保守性的倾向于维护现存的统治而且拉班德还在对这个宪法的禅师里面特别是对预算权的禅师里面削弱了议会在这个体制中的权力
第三点呢就是在这套体系里面并没有宪法裁决机制所以当时也很少出现因宪法争议而给法学家所造成的实际挑战可以说宪法的司法应用在那个时候是不存在的然后就要 Q 到可能有些听友知道的法学界的一句行话叫没有权力的救济就没有权力本身这种有宪法而无法进行司法应用的情况其实也削弱了前面所说的公法权力
而且在这个地方我们可以看到大陆法系与英美法系在公法上的一个重大区别在美国的司法事件里面我们经常会看到某某某诉合众国案比如说在冷战史上写下了一笔的丹尼斯诉合众国案 1951 年美国的共产党总书记尤金丹尼斯状告美利坚合众国违反宪法第一修正案也就是言论自由权凭什么不让我在美国宣传共产主义啊
美国最高法院的判决是宣传共产主义可以但是第一修正案不保护阴谋推翻政府的活动状告州政府的案子那就更多了能这样干的前提是因为在英美法系里国家和政府跟普通人一样是平等的法律主体所以你就可以去告他而在当时德国公法里面是不承认这种平等性的
所谓法律面前人人平等指的是你们这些个人或者说这些私营公司的法人在国家所制定的法律面前相互是平等的而不是说你们能跟国家平等平等原则其实只适用于司法在公法领域内个人只是国家的被统治者个人不是一个跟国家平起平坐的主体
还有第四点呢最后一点就是随着这个政治活动的日益专业化国家法学者也逐渐从政治中淡出了当时有一种主流的观念就是法学是门科学我们作为法学专家不要掺和到政治的事情里面去哪怕是我是个公法学家哪怕我研究的是宪法那么我们要做的事情是什么呢我们就是要让政治决策和行政管理能够顺畅地在技术上合理地进行下去
我这上面说了四点似乎都在表达某种批评意见但这只是问题的一个方面问题的另外一个方面是为什么我依然觉得他确实实现了法治国之梦因为这套做法他保存了法治国和宪政国家的基本内容比如说他保留了法律保留原则和行政条例的法典化原则不好意思 术语又来着我给大家翻译一下
那就是任何行为任何行政行为或者规定必须有法律的明确授权任何规定必须依法颁布这是法治国的底线这里我们稍微提一下公法领域内的另外一个重要分支行政法
有一位法学家算得上是行政法领域的拉班德他的名字叫奥托迈耶国内一般翻译成叫奥托迈耶他的角色是去除了原来德意志行政法中那种政治性和道德性的内容试图把它变成一门完全由逻辑推理出来的系统性的科学就是把拉班德那一套搬到行政法来但是这里同样是逻辑化形式化
但是在实践中的效果并不完全一样在行政法领域虽然同样是讲逻辑化讲形式化但是其实是更好的实现了那些自由主义者的目标因为在行政法领域受到约束的主要是国家政府而不是个人
好讲完这些大家可以看到尽管拉班德和奥托麦耶所搭建起来的这个德意志公法体系是政治妥协的产物是部分放弃康德一代的自由主义理想的产物但是他们毕竟把事情办成了德国第一次成为了法治国而且稳定运行了大约半个世纪在这段时间里面基本上做到了有法可依有法必依执法必严违法必究
这种确定性为德国的经济腾飞奠定了基础法治未必是经济高速发展的必要条件但一定是一个促进条件经常赚小目标的听友都知道做生意确定性太重要话剧里的秦二爷一辈子都想实业报国最后什么下场告诉大家有钱就该吃喝挑赌胡作非为千万别干好事你应该崇高大家
有钱就得吃喝嫖赌胡说非为可就是千万别做好事陈佩斯还有个老骗子叫二字开店非常好看你看那陈小二开店八方磕头啊哪路神仙都能管理你要说有什么法律依据吗也没有但就是有规定要你买耗子药你说我这没耗子有猫那不行那也得买这是党的规定哎呀算了我们还是说回德国啊
德国统一之后的这几十年正好也是德国工业化大发展的几十年这就成为了法律之外给予当时德国公法体系合法性的一个条件因为我刚才说了它的缺点是赋予了国家至高无上的地位但是在这个经济高速发展的阶段这样的公法学给予了国家扩张权利使用和公共职能的可能性
康德也好 红宝也好他们其实并不主张国家是主动的关心民众他关心的是限制你的权利有没有侵犯我自由的可能但是在这个工业化高速发展的阶段在现代化所造成的社会关系的变化的情况下客观上要求国家的角色有所改变他需要国家去提供一系列的公共福利就国家它除了应该是一个法治国它还应该是一个社会国 Sozialstaat
而为什么是德国能够第一个把福利国家这件事情办成呢?除了当时的政治态势以外,除了比斯迈的政治算计以外,德国公法系统赋予的这种国家扩张权力的可能性也是一个重要的因素。可以说在这方面,这个实证主义法学恰好适配了国家的发展。这么说起来,这个 19 世纪末的德国公法好得不得了啊。
但其实呢,拉班德和奥特曼耶构建出来的这套体系从诞生的第一天起就不断地受到攻击在我介绍那些比较边缘的批评意见之前我想先介绍实证主义阵营内部的那些真正能够撼动公法体系的批评最重要的一个来自一个法学家名字叫格尔格·耶利内克这位老兄他有本书叫《国家学通论》
与拉班德不同的地方在于就是给予了公法权利它内在的重要性在预算权的问题上他也反对拉班德的解释方法他恢复了政府与议会之间的平等地位但是除此之外他在国家与人民的关系上面并没有太大的推进他的公法学的逻辑起点在于国家与个人的关系是二元统一的而不是二元对立的
他就是通过把权力转化为法权这种方式来化解矛盾换句话说他没有根本性的突破好我们再介绍其他的批评有一种方向是最容易想到的那就是最左的马克思的那些批评他的谁说是颠覆性和爆炸性的法律是阶级意志的体现国家是阶级统治的暴力机器这些大家相对比较熟悉我们就不谈了
其实还有一个方向也很容易想到大家想到没有对啊那就是来自那些老自由派的攻击对他们来说这个实证主义法学下的法治国之梦完全背叛了自由主义的理想康德所设想的是自由独立自我管理的人那些公民权利应该是先于法律的不可剥夺的但现在这套宪法现在这些公法权利都还是国家赐来的
理论上如果哪一天国家觉得绝对必要当然也可以通过立法来剥夺这些权利拉班德和耶利内克当然会说这是绝对不可能的国家和人民是一条心国家一定会自我克制但是呢你要是怼死了问他们说到底是国家优先还是人民优先那实证主义的法学还是会承认肯定是国家优先这就是让老自由派最不满意的地方
但是在那个真正日上的帝国这些批评早就被边缘化了大多数人都认为一个统一强大的德国是最重要的而且他还能依法治国你们这些人还要什么呀每天还在提西方那一套西方有什么呀法国现在是我们的手下败将英国很快就要被我们赶超了美国美国人那还是蛮子是不爱国的德国人才去那的
去北美开个什么妓院生个孙子还想当总统是吧但是有一派我要特别拎出来那就是来自自由派左翼的批评就是新自由派他们反对公法完全沦为刑事法坚持公法必须有实质性内容国家应该具有某种理性的目的你看这其实也是从康德思想里面接续出来的一个脉络
这个脉络为什么重要呢因为里面又出了一位法学泰斗他的名字叫奥托冯奇克奥托冯吉克现在有人也把他翻译成叫吉尔克奇克应该是民国时候的翻译那个时候都喜欢给西方人加上一个中国的姓氏
齐克这个人他的主要贡献在于德国司法后来很多人叫他日耳曼法的集大成者日耳曼法就是浪漫主义和民族主义风气起来之后德意志地区一直有学者希望从本民族的法律中梳理出一条路进来
来自西方的罗马法进行对抗什么萨克森明镜之类的齐克这位日耳曼法学家就认为罗马法强调的是个人主体日耳曼法强调的是团体性他根据这个理念就说在公法领域拉班德你这种法学根本不行你谈的国家法里面根本看不到社会和人民看不到历史和政治的维度
是什么造就了国家不是命令与执行而是自由的联合造就了国家国家就是组织起来的人民齐克希望将那些历史和社会的变化或者说生活本身引到司法处理当中因为法律是一个过程是一种社会事实这是要干什么还记得我们之前提过的那两个概念吗就是刑事法和实质法
这就是要把整个工法学往实质法治的方向拖这一点跟后面所要提到的耶灵还有共同的地方不过呢这套东西在 19 世纪末还处于比较边缘的状态那么齐克怎么就成了泰斗了呢大家还记得之前的公式吗齐克他有一个非常了不起的学生叫胡格普罗伊斯胡格普罗伊斯
这个普罗伊斯他后来成为了魏玛宪法的主要起草人他把老师齐克的一些理论元素也带到了新宪法里这些我们先按一下不表我们现在来说一个重要的问题德意志第一法治国的倒塌我今天试图从另外一个角度来叙述这段历史所以一战呢我就不会讲了我们只谈这个结果德意志帝国在一战中倒塌了
就像法治国之梦的实现并非源于法学内部的争论它是 1871 年政治决断的结果这个德意志第一法治国的倒塌也不是这些对实证主义法学攻击的结果而是 1918 年政治决断的结果实证主义法学在德意志帝国的崩溃当中到底应该负多大的责任
导致德国一步步走向战争的过程当中威廉二世个人的好物在其中起到了不成比例的重要影响这使得德意志帝国看上去根本不像一个立宪君主国家威廉德国的这个法治国对政府的权力进行了划分但是并没有建立孟德斯鳩意义上的三权分立它的主旨是维护国家的和谐一体但国家意志很难受到制衡
这就增大了政府犯下颠覆性错误的可能性在这个体系里法治与政治共同体的前进方向完全无关国家是不容置疑的看似受到束缚但其实国家的权力是高高在上的打个比方就好像一场阅兵法治国管的是你们的腿抬多高一步迈多远但这支阅兵的队伍往哪走他是不管的
后来很多法学家看得更加明显了就是这套法治国的体系可以被嫁接在任何政体之上
可以是君主制也可以是军事独裁也可以是贵族制也可以是代议制民主如果从文化心理的角度考察这像后来很多的思考所点出来的那样这个时候的德国人在心态上还是臣民而不是英美那样的公民关于这两者之间的区别卢梭有一句名言臣民关心整体和谐公民关心个人自由
德意志第二帝国虽然实现了公法学的法治国之梦但是这种实证主义法学完全切断了法律与道德历史和社会现实之间的关系实际上让国家成为了一头不受控制的巨兽后来卡尔斯密特说现代国家学说所有的重要概念都是世俗化了的神学概念再说通俗点这宪法里虽然没有上帝但国家就是上帝本人
一战之后带着这样的反思魏玛宪法的第一起草人胡歌普罗伊斯在不改变实证主义公法学总体框架的情况下试图为德国宪法添加一些实质性内容刚才说了实证主义法学可以为任何一种政体服务魏玛共和国也是一个法治国但是在经过这个修正之后的德意志第二法治国命运如何呢
我们都知道这个法治国实际上死在 1933 年而且死得极为屈辱因为纳粹上台之后都没有废除魏玛宪法结果国家变成那个样子我想对任何一部声称要建成法治国的宪法而言没有比这更大的屈辱了人们看到在塞进了所谓实质性内容之后公法的稳定性不是变强了而是削弱了
在帝国时代人们攻击实证主义法学的理由是他看不到社会现实只会用冷冰冰的法条像算术一样去蚕食法律并造成维护既有统治的效果人们希望法律能够考虑到社会现状的不公为社会进步留出空间可是在空间留出来之后转进来的却是纳粹分子他们说是啊
社会的确是糟透了我们要进步民族要强大雅利安人的高贵和优秀才是世间最重要的真理法律中应该包含这样的实质性内容本来学者们批判实证主义法学希望他能够看到民间疾苦希望他能够根据现实中的实际状况去调整法条中的逻辑结论
可是本来是想给好人留一个位置没想到却被恶魔钻了空子说到魏玛法治国的崩溃我们还可以把线索再拉长一点需要补充一个刚才跳过的部分 19 世纪末的实证主义公法学
还受到另一种冲击而且这个冲击正好也是来自司法的方向你可以看到法学的发展它是一个整体就像当年的公法学从司法学里借鉴了实证主义一样在司法领域里对实证主义的冲击同样会在一个更深的层面上动摇公法学的基础
这就要提到可能是这个时代德国最有名的法学家了鲁道夫冯耶林耶林当然主要是一位民法司法领域的专家但在他那篇著名的演讲稿《为权力而斗争》那本 50 年间再版了 20 次的演讲稿里面他提出了一种法的精神用他自己的话说这是普遍的真理性的对司法和公法都适合的精神这个精神的核心是什么我这么说吧
每当耶林那庄严肃穆的面容浮现在我的脑海里的时候我仿佛听见他在对我说哥们儿我们的法感情还在不在今天你为权力斗争了没有对吧核心就是他一再提到的法感情这个词这个词这个词在听很矛盾因为在中文里面我们常说法无可恕情有可原还说法不容情
但在耶林那个地方好像在说无情未必真法律其实他的意思用中文说应该叫急功耗益为了正义动感情他说引号只有在法感情的病理学之中蕴藏着法的全部秘密引号就说学法律的人必须深刻体察到权力被侵害的痛苦才能懂得什么叫权力
否则你把法典背得滚瓜烂熟逻辑推理无懈可击那也没有用他说引号法的力量与恋爱的力量一样在于感情之中引号结束他认为权力是通过斗争获得权利的捍卫自己的权利即是捍卫自我这是一项义务听上去非常的正确我也很认同
然而他把两个新的东西引入了法学一个是将法律的形成进行了生物学上的一些类比另一个是提出了以斗争求公正的原则显而易见耶林跟马克思一样深深受到了达尔文主义的影响耶林认为 rest 这个东西主观上是权力客观上是法律为权力而斗争的过程就是法律产生的过程
换句话说,法律是优胜劣汰的结果,法律的目的和法律意识是社会习惯的产物,这些习惯在社会发展的过程中被证明合理,合乎目的,才被保留下来。而目的自身也在发展当中演进,社会正是在围绕权力而进行的斗争当中不断进步的。
但是如果你稍微曲解一下耶林的意思,也可以说,这意味着没有绝对正确的道理,没有一成不变的自然法,哪一种观念和习惯能够在生存斗争当中获得胜利,它就能获得正当性。
这个禅师方向不是耶林的本意在那个年代属于离经叛道的因为在耶林看来有些人固然会伤害正义侵犯权力但对于什么是公正大家还是有共识的耶林只是不满把自然法看作一种自然而然的过程
不满罗马法过于强调那些看得见摸得着的物权而对于法感情的侵犯却并不重视这是他所面临的那些问题但到了 20 世纪初情况就不一样了有很多他当时无法想象到的状况出现了
比如说耶林这本书名字叫 De Kampf umsrecht 为权力而斗争对吧你可以叫它为法律而斗争都可以这里面有个词叫 Kampf 同时有战斗斗争和奋斗的意思所以你也可以翻译成为权力而奋斗
问题在于你可以为权力而奋斗我也可以我还可以为我所想象的权力去奋斗为我们整个民族的权力去奋斗而且我还可以把它写成书这就是我的奋斗 My camp 只不过我为之奋斗的东西可能跟你有点不一样哦大家都知道这是怎么一本书对吧纳粹主义它带来的是一种颠覆性的价值观但这种价值观它也不是一下子从天上掉下来的
早在耶林还活着的时候尼采就已经喊出了那句话上帝死了为什么是我们杀死了他尼采认为没有上帝不仅善与恶的道德价值体系会崩塌其他一切给人类生命打上烙印的形而上学绝对概念也将随之崩解原来的一切真理存在统一性目的意义全都去价值化了
尼采把这个后果称之为虚无主义他还给人类摆脱这个困境提供了方法那就是重估一切价值去成为超人成为主人大大方方的亮明自己对权力也是 power 的渴望去肯定生命去超越那些平庸之辈
我把尼采放到耶林和希特之间并不是说这中间有什么线性的传承而是说我们可以从中看到那个时代的发展和风气的变化实证主义法学你可以说它是一根筋认死理但是一旦抽掉这个原则自以妄为的风险就会被迅速的放大
后来,当纳粹分子抱着经过扭曲的尼采思想和社会达尔文主义的那一套冲击魏玛共和国的法治的时候魏玛时代的法学家几乎没有还手之力很多法学家在没有强制的情况下就奔向了纳粹的怀抱之中为什么?这当然不止一个原因但我们今天就把讨论的范围局限到法学内部
我们会发现如果实证主义法学是一栋大楼那么早在纳粹到来之前各路德国法学家已经在挖他的墙角了再说得通俗一点就是在造他们的法
早就在喊法学不能自说自话要关注现实要关注民族和历史结果现在突然来了个叫纳粹的家伙大喊一声你们看这座行事法治国的大楼不顺眼是吧我也是我来推扰它哗啦一下整个楼全部坍塌了法学家们看得目瞪口呆
但纳粹用力的方向确实是之前大家想要用力的方向那就是化形式法治为实质法治纳粹直接使用了大量批判实证主义法学的学术成果举着实质法治的牌子去反对形式法治最后把法治国的骨灰都扬了再加上卡尔斯密特这种人纳粹上台之前高喊镇压敌人保卫宪法
他要打击纳粹结果纳粹上台之后呢他赶紧要去抬轿子这是哪门的区分敌我呀这就是打不过就加入啊问题出在哪让我们回到原点大家还记不记得当初为什么要建立法治国从康德时代起不管是什么主义的法治实证主义的法治行事法治都无所谓他要防范的是什么那就是要防范统治国家的人恣意妄为
结果在纳粹时代法治国的根子都被人刨了形式法治固然没有了实质法治又哪里能够得到呢纳粹灭亡之后在罪恶滔天的纳粹政权的废墟上建立起来的是一个德意志第三法治国就是联邦德国他奇妙地又回到了康德那里基本法开篇就是一句非常带有绝对性的话他怎么说引号
本则对上帝和人类负责的自觉作为统一欧洲平等意愿且致力于世界和平的得意之人民基于自身的立宪权制定本法引用结束这里面出现了什么上帝啊这意味着超厌重新出现了它意味着自然法仿佛又回来了
基本法的基本精神就是康德伦理学的核心理念人是目的不是手段要把人当人看这个前提是不做讨论的不接受观点竞争就这样了这是一个非常神奇的轮回效果如何呢我们现在可以看到尽管经受过各种各样的冲击这个德意志第三法治国已经存在了 74 年寿命远远超过前两个
不过呢,与其说是法学技术方面有了什么了不得的进步,倒不如说这片土地上的人有了新的共识。战后的经济环境和国际环境也给了他们新的机会。用我的话说,那就是这个民族的文化土壤发生了变化,或者借用刘渝的话说,那就是观念的水位得到了提升。
大家不一定同意我的判断但一定可以看出来法学并不足以解决所有的法律问题它需要政治的帮助这就好像政治学并不能解决所有的政治问题它需要经济而经济学并不能解决所有的经济问题它需要法律 政治 社会学和技术多方面的配合技术呢看上去好像不需要任何文科上的帮助但从长期看并非如此
以后我可能还会再提到但现在我就只说一句如果技术本身就能解决所有的技术问题那伊隆马斯克就不会去躺那趟浑水了好了关于德国工法学的故事就讲到这里有点枯燥啊非常抱歉不知道大家听着会不会犯困这里批判的东西跟中国有没有关系其实有很多是我们渴望而不可及的我刚才说实证主义的工法学
虽然管得了皇帝但是管不了国家结果本节目刚开头说话的那位就在我耳朵旁边呱噪哎呦喂管住皇帝就不错了哎呀我真的拿他没办法啊怎么说呢就算话抄理不抄吧把这些东西讲完我感觉我自己是学不了功法学的肯定学不了智商够不够令说意志力是肯定不够的
中国曾经有一位很了不起的功法学家,那就是已经过世的蔡定健先生。蔡老师给自己的文集起了个什么名字?《夜蓝烛火集》。你想象一下那个画面,黑夜沉沉,烛光渺渺,这是很难的啦。我们这里很多人在那批判德国的资产阶级革命不彻底耶。
186 几年那帮人说是要建设法治国结果最后搞出来的其实是一个妥协方案啊等等等等气宇轩昂啊蔡定建先生原来在人大工作过不是人民大学啊是人民代表大会他在这本《燕兰烛火集》里面就给我们讲了一段往事引号
修订 1982 年宪法的时候就有人提出设立宪法委员会当时的领导问搞宪法委员会能起什么作用提建议的人说设宪法委员会可以保障国家的长治久安监督政党维县避免文化大革命那样的悲剧重演领导再问宪法委员会能起这样的作用吗专家就答不上来了
引用结束列位要你是那个专家你能答得上来吗这是个送命题啊假如我是那个专家哈我说嗯起不了这样的作用那你还办这个委员会干嘛呀好那我说嗯他能起到监督政党的作用我会想办法让他起到这个作用的嗯那下次咨询会我估计就不用来了所以这位专家不说话说明是真专家
然后呢,蔡老师讲完这个故事,提了个建议,引号,如果我们转变一下思路,不要给宪法委员会太重的责任,建立起宪法委员会,但暂时不行使审查立法和政党行为是否合线的权利,而是从实际出发,世子先捡软的捏。
把他的职能主要放在审查行政法规地方性法规和其他规范性文件为线上这样就比较容易接受成立这个的建议如果机构成立了就有了牟取发展的基础再根据形式需要扩展他的职能引用结束大家听完这段柿子要剪软的捏之后还有心思笑话德国人吗
这条路太长了我们才走到哪儿啊要走到法治国这一步我们不知道还要说多少话写多少字流多少汗躺多少血这样艰难的前途我甚至抬头看一眼我都不敢
然而,德国历史上的法治国之梦提醒我们,即使我们经历了九九八十一难,到了那一步,实现了法治国的梦想,等待我们的未必就是国泰民安,至少这绝不会是一个一劳永逸的过程。你还要接着学习二战之后的德国公法,看到德国公法学的锻炼和革新。
然后呢即使走到了联邦德国宪法的这一步或者说走到了美国宪法的这一步真的就高枕无忧了吗这一座法律的堤坝真的就一定不会被现实中的永远超越人们预期的历史潮流所冲毁吗看看今天的世界你就能知道答案好那你说我们能不能跳跃一步到位跨过法治国这个阶段直接跨向一种最先进的公法学
至少我是没有这么热观的哎呀中国现当代史上这种想要一步到位而引出的悲剧还少吗所以长途漫漫上下求索吧诸位当然大家只要不去当公知啊也犯不着操这份心但是当有劳动燕罗翔罗欣赵红啊这些老师出来说话的时候希望大家能够珍惜
哪怕他们能带来的进步微不足道但有这份心我们总能一步一步向前走好再次感谢各位听友我是岳相你们的支持和留言对我很重要我们下期再见